추첨으로 배정된 종교계 사립고의 종교수업, 거부할 수 있나요? (대법원 2008다38288 전원합의체 판결)

입력 2026.10.28. 오전 10:08

기준일: 2026년 10월 28일 · 근거: 교육기본법 제6조, 대한민국헌법 제20조, 대법원 2010. 4. 22. 선고 2008다38288 판결

핵심 답변

학생에게는 자기 의사에 반하는 종교교육을 거부할 자유가 있습니다. 다만 어떤 경우든 거부할 수 있는 권리는 아닙니다. 대법원 판결을 요약하면 다음과 같습니다.

1. 종교단체가 세운 사립학교도 종교교육을 할 자유를 가집니다. 교육기본법 제6조 제2항의 종교교육 금지는 국가와 지방자치단체가 설립한 학교에만 적용됩니다.
2. 추첨(강제배정)으로 입학한 학생도 종교의 자유를 잃지 않습니다. 그래서 자기 의사에 반한 종교교육을 거부할 자유가 있습니다.
3. 학생도 허용되는 한계 안에서 실시되는 종교교육은 받아들여야 합니다.
4. 위법한지는 여러 사정을 종합해서 판단합니다. 종교교육의 내용과 정도, 일시적인지 계속적인지, 사전에 설명하고 동의를 받았는지, 불이익을 걱정하지 않고 대체과목을 고르거나 참여를 거부할 수 있었는지를 함께 따져, 사회공동체의 건전한 상식과 법감정으로 용인될 수 있는 한계를 넘었는지를 봅니다.

1. 먼저 볼 조문: 종교교육 금지는 “국공립학교”에만 적용됩니다

교육기본법 제6조 원문은 다음과 같습니다.

교육기본법 제6조(교육의 중립성) ① 교육은 교육 본래의 목적에 따라 그 기능을 다하도록 운영되어야 하며, 정치적ㆍ파당적 또는 개인적 편견을 전파하기 위한 방편으로 이용되어서는 아니 된다. ② 국가와 지방자치단체가 설립한 학교에서는 특정한 종교를 위한 종교교육을 하여서는 아니 된다.

제2항이 금지 대상으로 정한 곳은 **“국가와 지방자치단체가 설립한 학교”**입니다. 따라서 “학교에서는 종교교육이 금지된다”는 일반적인 말은 틀립니다. 종교단체가 세운 사립학교의 종교교육은 이 조항으로 금지되지 않습니다.

• 제6조는 2개 항으로 되어 있고 호는 없습니다.
• 지금의 문언은 2007년 12월 21일 공포된 법률 제8705호 전문개정으로 만들어졌습니다.
• 현행 교육기본법(법률 제21608호, 2026. 5. 6. 시행)은 제17조의4와 제22조의6을 고친 개정이고, 제6조 문언은 바꾸지 않았습니다. 이 개정의 부칙은 “공포한 날부터 시행”한다는 내용만 담고 있습니다.

헌법 제20조도 함께 봅니다.

대한민국헌법 제20조 ①모든 국민은 종교의 자유를 가진다. ②국교는 인정되지 아니하며, 종교와 정치는 분리된다.

판결이 근거로 참조한 것은 **제1항(종교의 자유)**입니다. 제2항(정교분리)은 판결의 근거가 아닙니다.

2. 사건 개요: 어떤 사건이었나

평준화 지역에서 추첨으로 종교재단 사립고에 배정된 학생이 학교법인 등을 상대로 낸 손해배상 청구 사건입니다. 이 학생은 평소 종교가 없었습니다. 원심이 확인한 사실관계를 일반화하면 다음과 같습니다.

종교행사

• 매일 아침 담임교사가 입회한 가운데 찬송과 기도 시간을 가졌습니다.
• 매주 정규 교과시간에 설교와 기도가 있는 예배를 했습니다.
• 합숙하며 기도와 성경읽기를 하는 교육, 절기 예배, 성가대회가 있었습니다.
• 성탄절에는 교회에 나가게 하고 출석 여부를 확인했습니다.

불이익과 거부하기 어려운 분위기

• 아침 종교행사에 빠지면 지각으로 처리했습니다.
• 예배에 나오지 않은 학생에게 청소를 시켰습니다.
• 학생이 여러 번 거부감을 밝혔지만 “학교방침에 따르라”는 답만 들었고, 학교 정책은 바뀌지 않았습니다.

종교과목 수업

• 주당 1시간 정규 수업으로 편성하면서 대체과목을 만들지 않았습니다.
• 수업 시간에 성경을 읽고 토론했고, 경전 문구를 써 오는 과제를 냈습니다.
• 생활기록부에 이 과목에 대한 평가의견을 적었습니다.

원심은 학교법인의 손해배상책임을 인정하지 않았습니다. 대법원은 이를 뒤집고 학교법인에 대한 부분을 파기해 원심법원으로 환송했습니다.

3. 대법원 판단의 구조

(1) 헌법상 기본권은 민법을 통해 ‘간접적으로’ 적용됩니다

이 사건은 손해배상 사건입니다. 대법원은 기본권 규정이 사인 사이의 관계(사법관계)에 원칙적으로 바로 적용되지 않는다고 보았습니다. 대신 민법 제2조, 제103조, 제750조, 제751조 같은 일반규정의 해석 기준이 되어 간접적으로 효력을 미친다고 했습니다. 그래서 종교의 자유 침해는 ‘종교에 관한 인격적 법익’ 침해가 불법행위에 해당하는지의 문제로 판단되었습니다.

(2) 강제배정제도 자체는 위헌이 아닙니다

평준화정책에 따른 학교 강제배정으로 학생의 학교 선택권과 학교의 학생 선발권이 일부 제한됩니다. 그러나 대법원은 그것만으로 기본권을 본질적으로 침해하는 위헌적 제도라고까지 할 수는 없다고 했습니다.

(3) 두 기본권이 충돌합니다

대법원은 두 쪽 사이에 위계를 따지기 어렵다고 보았습니다. 그래서 구체적 사정을 종합한 이익형량과 양쪽 기본권의 실제적 조화를 통해 해결해야 한다고 했습니다.

(4) 양쪽 모두 일정한 한계를 받습니다

• 학교 쪽: 종립학교는 평준화 아래에서도 종교교육을 할 자유를 가집니다. 종파교육을 한다는 사실만으로 바로 한계를 넘었다고 단정할 수는 없습니다. 다만 공교육체계에 들어와 있는 이상 원칙적으로 학생의 종교의 자유와 교육받을 권리를 고려한 대책을 마련하면서 그 자유를 누려야 합니다.
• 학생 쪽: 자기 의사에 반한 종교교육을 거부할 자유가 있습니다. 동시에 피교육자로서 한계 안에서 실시되는 종교교육은 받아들여야 합니다.
• 보호의 무게: 대법원은 몇 가지 사정을 들어 학생의 법익을 더 두텁게 보호할 필요가 있다고 했습니다.
  • 학교의 종교교육은 다른 사람(학생)에게 영향을 주려는 것이고, 학생의 거부는 자기 권리를 지키려는 소극적 행위입니다.
  • 비판의식이 아직 성숙하지 않은 학생에게 일방적으로 주입하는 방식이면 교육 본연의 목적을 벗어났다고 볼 소지가 높습니다.
  • 학생이 입는 피해는 지속적이고 치유되기 어렵습니다.
  • 종립학교에 배정된 학생은 그 배정으로 누리는 특별한 이익이 거의 없습니다.

4. 위법 판단 기준: 어떤 사정을 함께 보나 (다수의견)

평준화로 자기 신앙과 무관하게 입학한 학생에게 **‘보편적 교양으로서의 종교교육’**을 넘어 특정 교리를 전파하는 **‘종파교육’**을 하는 경우, 다음 사정을 종합해서 판단합니다.

이렇게 종합해 사회공동체의 건전한 상식과 법감정으로 용인될 수 있는 한계를 넘었다고 보이면 위법성이 인정됩니다. 어느 한 가지 요소만으로 결론이 나는 요건이 아니라는 점을 유의해야 합니다.

이 사건에 적용한 결과

대법원은 다음 사정을 종합해, 이 사건 종교교육이 용인될 수 있는 한계를 벗어나 학생의 종교에 관한 인격적 법익을 침해한 위법한 행위라고 보았습니다.

• 종교행사가 보편적 교양이 아니라 종파적 행사였습니다.
• 불참한 학생에게 불이익을 주어 거부가 사실상 불가능한 분위기를 만들었습니다.
• 사전 설명이나 동의 없이 오랜 기간 자주 반복했습니다.
• 학생이 여러 차례 이의를 제기했는데도 아무 조치가 없었습니다.
• 종교과목에 대체과목을 만들지 않아 선택 기회와 참가의 자율성을 보장하지 않았습니다.

과실도 인정했습니다. 강제배정으로 들어온 학생이 모두 같은 종교를 가졌을 리 없다는 것은 경험칙상 분명합니다. 그래서 침해받는 학생이 생기리라는 점을 충분히 예견할 수 있었고, 침해를 피할 수도 있었다고 보았습니다.

5. 자주 헷갈리는 쟁점

Q1. 입학할 때 “종교교육을 성실히 받겠다”고 선서했다면 동의한 것인가요?

이 사건에서 대법원은 입학 당시의 선서나 한때 종교행사에 적극 참여했던 사정만으로는 동의로 보지 않았습니다. 그것만으로 앞으로 있을 다양한 종교행사의 내용과 방식을 충분히 이해하고 자유롭게 포괄적으로 동의했다고 볼 수 없다는 것입니다. 미성년 고등학생이 학교 방침에 일일이 명시적으로 반대하기 어려운 교육현실도 함께 고려했습니다.

Q2. 거부 의사를 명시적으로 밝혀야만 보호받나요?

다수의견은 종교과목 수업과 관련해, 학생이 명시적으로 거부 의사를 밝힌 적이 없더라도 결론이 달라지지 않는다고 했습니다. 종교과목에 별도 시험평가가 없었다는 사정도 마찬가지로 보았습니다.

반면 **반대의견(대법관 3인)**은 다음 조건을 요구했습니다.

• 학생이 자기 종교적 신념에 따라 거부 의사를 명시적으로 표시했거나 그와 같이 볼 수 있는 행동을 했을 것
• 그런데도 학교가 전학 기회 같은 보완책 없이 일방적으로 강제했을 것
• 거부 의사가 진지한 성찰을 거친 것인지 부모의 태도까지 고려해 확인할 수 있고, 부모도 동의했을 것

이 조건들은 반대의견일 뿐 판결의 법리가 아닙니다.

Q3. 종교재단 학교의 종교수업은 모두 위법인가요?

아닙니다. 대법원은 종립학교의 종교교육이 필요하고 순기능도 있다고 했습니다. 종파교육을 한다는 사실만으로 한계를 넘었다고 단정할 수 없다고도 했습니다. 문제가 되는 것은 위 4번의 사정을 종합했을 때 용인될 수 있는 한계를 넘은 경우입니다.

Q4. 대체과목을 반드시 개설해야 하나요?

판결은 당시 시행되던 교육부고시(제1997-15호, 이후 제2004-85호로 같은 내용이 이어짐)를 인용했습니다. 이 고시는 “학교가 종교과목을 부과할 때에는 종교 이외의 과목을 포함, 복수로 과목을 편성하여 학생에게 선택의 기회를 주어야 한다.”고 정했습니다. 판결은 이를 학생과 학교법인의 기본권을 조화시키기 위한 방책으로 평가했습니다. 다만 현행 교육과정 고시의 내용은 이 글의 자료 범위 밖이므로 지금 같은 규정이 있는지는 따로 확인해야 합니다.

Q5. 교육감이나 지방자치단체도 배상책임을 지나요?

이 사건에서는 인정되지 않았습니다. 지방자치단체에 대한 상고는 기각되었습니다.

• 교육감이 취한 일부 시정조치만으로는 위법한 종교교육을 막기에 부족했다는 점은 인정했습니다.
• 그래도 그 이상 시정·변경명령 권한을 행사하지 않은 것이 객관적 정당성을 잃었거나 현저하게 합리성을 잃은 정도라고 보기는 어렵다고 판단했습니다.
• 이 부분에는 국가배상책임을 더 넓게 보려는 반대의견(대법관 3인)이 있었습니다.

Q6. 학교의 징계도 다뤘나요?

같은 판결에서 학생에 대한 퇴학처분이 불법행위가 되는 요건도 판단했습니다. 대법원은 징계양정이 결과적으로 재량권을 일탈했더라도 원칙적으로 불법행위책임을 물을 과실은 없다고 보았습니다. 다만 징계 이유가 된 사실이 징계사유에 해당하지 않음이 객관적으로 명백하고, 조금만 주의를 기울이면 쉽게 알 수 있었는데도 징계한 경우라면 불법행위가 될 수 있다고 했습니다. 이 부분에도 반대의견(대법관 5인)이 있었습니다.

6. 정리

• 답: 추첨으로 종교계 사립고에 배정된 학생도 자기 의사에 반한 종교교육을 거부할 자유가 있습니다. 하지만 학교도 종교교육을 할 자유가 있으므로, 학생은 한계 안의 종교교육은 받아들여야 합니다.
• 경계선: 종파교육의 내용과 정도, 지속성, 사전 설명과 동의, 불이익 없이 대체과목을 고르거나 참여를 거부할 수 있었는지를 종합해 판단합니다.
• 위법으로 본 전형: 대체과목 없이 종파교육을 하고, 불참하면 불이익을 주어 거부가 사실상 불가능한 분위기를 만들고, 이의를 제기해도 바꾸지 않은 경우입니다.
• 법적 성격: 헌법이 학교에 직접 적용된 것이 아닙니다. 민법상 불법행위(종교에 관한 인격적 법익 침해) 문제로 판단되었습니다.
• 제도 자체: 평준화에 따른 강제배정제도는 위헌이 아닙니다.

실제 사안은 개별 학교의 운영 방식과 구체적 사정에 따라 판단이 달라질 수 있습니다.

참고 법령 및 판례

법령 원문 확인 (기준일 2026. 10. 28.)

• 교육기본법 제6조(교육의 중립성) 제1항·제2항: 법률 제8705호(2007. 12. 21. 공포) 전문개정 문언. 현행 공포번호는 법률 제21608호(2026. 5. 6. 시행)이고 제6조 문언은 바뀌지 않았습니다.
• 교육기본법 부칙 <제21608호, 2026. 5. 6.>
• 대한민국헌법 제20조 제1항·제2항, 부칙 제1조(1988. 2. 25. 시행)

판결이 인용한 조문 (판결 인용으로만 확인했고, 현행 문언은 이 글의 범위 밖입니다)

• 대한민국헌법 제10조, 제31조 제1항·제4항·제6항, 제36조 제1항
• 민법 제2조, 제103조, 제750조, 제751조
• 교육기본법 제9조 제3항, 제12조 제1항
• 초·중등교육법 제6조, 제7조, 제47조 제2항, 제63조
• 초·중등교육법 시행령 제77조 제2항, 제84조 제2항
• 국가배상법 제2조 제1항
• 교육부고시 제1997-15호(이후 제2004-85호)

판례

• 대법원 2010. 4. 22. 선고 2008다38288 판결(손해배상(기))

관련 법령: 교육기본법 제6조 · 대한민국헌법 제20조

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