가짜 명의(통정허위표시)인 줄 모르고 집을 산 사람의 '선의'는 누가 증명하나요? 민법 제108조로 본 답
핵심 답변
민법 제108조는 ‘선의’를 누가 증명해야 하는지(증명책임) 정하지 않습니다. 조문에는 두 가지만 있습니다. 상대방과 짜고 한 허위의 의사표시는 무효라는 것(제1항)과, 그 무효를 “선의의 제삼자에게 대항하지 못한다”는 것(제2항)입니다.
- 거래에 참여하지 않은 사람을 ‘제삼자’로 볼 수 있는 범위, ‘선의’를 판단하는 기준, 그리고 몰랐다는 사실을 누가 증명해야 하는지는 조문에 없습니다.
- 그러니 제108조 문언만으로는 “산 사람이 증명해야 한다”고도, “원래 명의자 쪽이 증명해야 한다”고도 말할 수 없습니다.
- 이 글은 조문 원문만을 근거로 썼고 판례는 다루지 않습니다. 실제 사건에서 이 부분이 어떻게 판단되는지는 이 글의 범위를 넘습니다.
아래에서는 조문이 실제로 말하는 것과 말하지 않는 것을 나눠 정리합니다.
1. 조문 원문: 민법 제108조
제108조(통정한 허위의 의사표시)
①상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.
②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.- 제108조는 2개 항으로 되어 있고 호는 없습니다.
- 기준일인 2026년 10월 17일 현재 시행 중인 조문입니다. 시행을 기다리는 개정 문언은 없습니다.
- 조문 안에 괄호로 붙인 정의 규정이 없습니다. ‘통정’, ‘허위의 의사표시’, ‘선의’의 뜻을 제108조가 따로 정하지 않았다는 뜻입니다.
2. 제1항과 제2항은 서로 다른 규정입니다
질문의 상황은 흔히 이렇습니다. 빚 때문에 가족 명의로 집을 넘겨 두었는데, 그 명의자가 집을 다른 사람에게 팔았습니다. 이 상황을 이해하려면 두 항을 나눠 봐야 합니다.
| 구분 | 제1항 | 제2항 |
|---|---|---|
| 대상 | 상대방과 통정한 허위의 의사표시 | 전항의 의사표시의 무효 |
| 효과 | 무효로 한다 | 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다 |
| 관련된 사람 | 짜고 거래한 당사자들 | 선의의 제삼자 |
제1항: 짜고 한 허위 거래는 무효
제1항의 요건은 “상대방과 통정한 허위의 의사표시”이고, 효과는 “무효로 한다”입니다.
- 조문에는 ‘가족’, ‘빚’, ‘집’, ‘명의’라는 말이 없습니다. 가족 사이의 명의이전은 이 조문이 적용될 수 있는 한 가지 예일 뿐입니다. 제108조가 가족 간 명의이전에만 쓰이는 조문은 아닙니다.
- 제108조에는 벌칙이 없습니다. 이 조문이 정한 효과는 의사표시가 ‘무효’라는 것까지이고, 형사처벌은 이 조문의 효과가 아닙니다.
제2항: 무효를 ‘선의의 제삼자’에게는 주장할 수 없음
제2항의 문언은 그 무효를 “선의의 제삼자에게 대항하지 못한다”는 것입니다. 정확히 읽어야 할 점이 있습니다.
- 제2항은 그 거래가 제삼자에게는 ‘유효가 된다’고 말하지 않습니다. 제1항의 무효는 그대로 두고, 그 무효를 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다고만 정합니다.
- 그래서 “가짜 명의로 한 거래는 무효이니 원래 주인이 집을 되찾는다”는 설명은 제2항을 빼먹은 것입니다. 반대로 “제삼자가 끼면 그 거래가 유효로 바뀐다”는 설명은 조문에 없는 말을 덧붙인 것입니다.
3. 제2항이 문언상 요구하는 것: ‘선의’와 ‘제삼자’, 이 두 가지뿐
질문의 “가짜 명의인 줄 몰랐다”는 사정은 제2항의 ‘선의’와 관련된 부분입니다. 조문에 실제로 쓰인 요건은 다음 둘뿐입니다.
- 선의여야 합니다.
- 제삼자여야 합니다.
조문에 없는 요건도 함께 확인해 두어야 합니다.
- ‘무과실’, 즉 모른 데 잘못이 없어야 한다는 요건은 제108조제2항 문언에 없습니다.
- ‘등기를 믿고 거래했어야 한다’는 요건도 제108조제2항 문언에 없습니다.
조문만 놓고 보면 “선의일 뿐 아니라 과실도 없어야 보호된다”거나 “등기를 믿은 사람만 보호된다”고 단정할 근거가 없습니다.
4. 그렇다면 증명책임은 어떻게 되나
제108조에서 바로 확인할 수 있는 결론은 아래와 같습니다.
- 제108조는 증명책임을 정하지 않습니다. “선의는 누가 증명한다”, “선의로 추정한다”, “악의는 누가 증명한다” 같은 문장이 조문에 없습니다.
- ‘선의’를 판단하는 기준도 정하지 않습니다. 어느 시점을 기준으로, 무엇을 몰랐어야 선의인지 조문에 쓰여 있지 않습니다.
- ‘제삼자’의 범위도 정하지 않습니다. 매수인, 저당권자 등 누가 제삼자에 해당하는지를 조문이 하나하나 나열하지 않습니다.
따라서 “집 산 사람이 몰랐다는 것을 반드시 스스로 증명해야 한다”는 설명과 “원래 명의자 쪽이 매수인이 알았다는 것을 증명해야 한다”는 설명은 둘 다 제108조 문언만으로는 뒷받침되지 않습니다. 이 문제는 조문 밖의 해석과 판례로 정해지는 영역입니다. 이 글은 판례를 근거로 삼지 않았으므로 어느 쪽으로도 단정하지 않습니다.
5. 자주 하는 오해
Q. 가족 명의로 넘긴 집은 무효니까 원래 주인이 되찾는 것 아닌가요? A. 제1항에 따라 당사자 사이의 통정허위표시는 무효입니다. 하지만 제2항에 따라 그 무효를 선의의 제삼자에게는 대항하지 못합니다. 제삼자가 끼어 있으면 제1항만 보고 결론을 낼 수 없습니다.
Q. 제삼자가 선의이면 가짜 거래가 진짜 거래로 바뀌나요? A. 조문은 그렇게 말하지 않습니다. 제2항의 문언은 무효를 “대항하지 못한다”뿐입니다.
Q. 몰랐더라도 부주의했다면 보호받지 못하나요? A. 제108조제2항 문언에는 ‘무과실’ 요건이 없습니다. 조문이 요구하는 것은 ‘선의’와 ‘제삼자’입니다.
Q. 이런 명의이전을 하면 제108조 때문에 처벌받나요? A. 제108조에는 벌칙이 없습니다. 이 조문의 효과는 의사표시의 무효와 그 무효를 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다는 것입니다.
Q. 2026년 민법 개정으로 제108조가 바뀌었나요? A. 민법 전체의 현행 시행일은 2026년 3월 17일(법률 제21454호)입니다. 이 개정으로 함께 고친 조문은 제1001조, 제1008조, 제1010조, 제1115조로 모두 상속에 관한 조문입니다. 부칙도 시행일(제1조) 말고는 상속에 관한 적용례(제2조, 제3조)와 특례(제4조)만 정하고 있고, 제108조에 관한 적용례나 경과조치는 없습니다. 제108조의 현재 문언이 어느 개정으로 만들어졌는지는 연혁 표기가 없어 확인되지 않습니다.
6. 한눈에 정리
- 상대방과 짜고 한 허위의 의사표시는 무효입니다(제108조제1항).
- 그 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못합니다(제108조제2항).
- 제2항의 문언상 요건은 ‘선의’와 ‘제삼자’ 두 가지이고, 무과실이나 등기에 대한 신뢰는 조문에 없습니다.
- 선의를 누가 증명해야 하는지, 선의를 어떤 기준으로 판단하는지, 제삼자가 어디까지인지는 제108조에 정해져 있지 않습니다. 조문만으로는 어느 쪽에 증명책임이 있다고 단정할 수 없습니다.
- 제108조는 2026년 10월 17일 기준 현행 조문이며 벌칙이 없습니다.
참고 법령
- 민법 제108조(통정한 허위의 의사표시) 제1항, 제2항
- 민법 부칙 <법률 제21454호, 2026. 3. 17.> 제1조부터 제4조까지 (제108조에 관한 적용례·경과조치 없음 확인용)
- 민법 제1001조, 제1008조, 제1010조, 제1115조 (법률 제21454호로 함께 고친 조문, 제108조와 관계없음 확인용)
출처: 법제처 국가법령정보센터, 민법 [시행 2026. 3. 17.] [법률 제21454호, 2026. 3. 17., 일부개정]
