파트타임 알바도 상시 근로자 수 5명에 포함되나요?
요약 및 결론: 근로기준법 제11조제3항과 시행령 제7조의2제1항·제4항에 따라, 상시 사용하는 근로자 수를 셀 때는 고용형태와 무관하게 통상 근로자·기간제근로자·단시간근로자(파트타임 알바)가 모두 연인원에 포함된다. 연인원 계산에서 제외되는 근로자는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」상 파견근로자뿐이다. 따라서 알바라는 이유만으로 상시 근로자 수 산정에서 빠지는 조문상의 근거는 없다.
해고당한 근로자가 노동위원회에 구제신청을 할 수 있는지는 그 사업장이 상시 몇 명을 쓰는지와 연결되어 있어, 정규직과 알바가 섞여 있는 소규모 사업장에서 "알바도 머릿수에 들어가는지"가 자주 쟁점이 된다. 산정 방식 자체를 오해해 "직원 5명 미만"을 해고 당일 재직자 수로 단순 계산하는 경우가 많아, 실제 법령이 정한 산정 방법과 어긋나는 주장이 분쟁으로 이어지는 사례가 반복된다.
상시 근로자 수는 어떻게 계산하나요?
상시 사용하는 근로자 수는 해고 등 법 적용 여부를 판단해야 하는 사유가 발생한 날 전 1개월(산정기간) 동안 사용한 근로자의 연인원을, 같은 기간의 가동 일수로 나누어 산정한다(시행령 제7조의2제1항). 사업이 성립한 날부터 1개월이 안 된 경우에는 그 성립일 이후의 기간을 산정기간으로 한다. 이 산정 방식은 해고 당일의 재직자 수를 단순히 세는 것이 아니라, 한 달간의 평균적인 사용 규모를 보는 방식이다.
파트타임 알바도 숫자에 들어가나요?
들어간다. 시행령 제7조의2제4항은 연인원에 포함되는 근로자로 “해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자”를 명시하고 있다. 파트타임 알바는 통상 이 조문의 단시간근로자에 해당하므로, 정규직과 똑같이 연인원 계산에 들어간다. 다만 같은 항 본문에 따라 파견근로자는 애초에 연인원 계산에서 빠진다.
| 근로자 유형 | 연인원 포함 여부 | 근거 조문 |
|---|---|---|
| 통상 근로자(정규직) | 포함 | 시행령 제7조의2제4항제1호 |
| 기간제근로자 | 포함 | 시행령 제7조의2제4항제1호 |
| 단시간근로자(파트타임 알바) | 포함 | 시행령 제7조의2제4항제1호 |
| 파견근로자 | 제외 | 시행령 제7조의2제4항 본문 |
| 동거하는 친족인 근로자 | 조건부 포함(위 유형 근로자가 1명이라도 있을 때만) | 시행령 제7조의2제4항제2호 |
동거하는 친족인 근로자가 포함되는 조건은 별도다. 제4항제2호에 따르면, 통상 근로자·기간제근로자·단시간근로자 등 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있을 때에만 동거 친족인 근로자도 함께 연인원에 포함된다. 사업주 혼자 동거 가족만 데리고 일하는 경우라면 애초에 근로기준법 제11조제1항 단서(동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장)에 해당해 법 적용 대상 자체가 아니게 된다.
매일 인원이 들쭉날쭉해도 되나요?
된다. 시행령 제7조의2제2항은 산정기간 전체의 평균 계산 결과만으로 끝내지 않고, 산정기간에 속하는 날짜별로 근로자 수를 다시 파악하도록 한다. 평균 계산 결과 5명(법 제93조 적용 여부를 볼 때는 10명) 미달이어도, 날짜별로 봤을 때 그 기준에 미달한 날이 전체의 2분의 1 미만이면 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다. 반대로 평균 계산 결과 5명 이상이어도, 날짜별 미달일수가 2분의 1 이상이면 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다. 즉 평균치와 실제 판정 결과가 뒤바뀔 수 있는 구조다.
5명 이상이면 어떤 규정이 적용되나요? 4명 이하면 아예 적용이 안 되나요?
근로기준법 제11조제1항 본문은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 이 법을 적용한다고 정한다. 같은 항 단서는 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에는 적용하지 않는다고 정하는데, 이 단서는 인원수 기준이 아니라 별도의 적용 제외 사유다. 상시 4명 이하 사업장에 대해서는 제11조제2항이 “대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다”고 정하는데, 이는 재량 규정이고 “전혀 적용되지 않는다”는 뜻이 아니다. 어떤 규정이 적용되는지는 시행령 제7조가 별표 1로 정하도록 위임하고 있는데, 별표 1에 구체적으로 어떤 조문이 들어 있는지, 특히 해고 제한이나 노동위원회 구제신청에 관한 규정이 포함되는지는 이 글에서 다룬 자료로는 확인되지 않아 단정할 수 없다.
연차휴가 등을 판단할 때는 다른 기준이 있나요?
있다. 시행령 제7조의2제3항은 법 제60조~제62조(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외)의 적용 여부를 판단할 때는 별도의 간주 규정을 둔다. 제1항·제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과, 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용한 사업 또는 사업장이면 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다. 이 조항은 매달의 평균 산정을 전제로 한 1년 단위 간주 규정이므로, 앞서 본 월 단위 2분의 1 기준과 별개로 작동한다.
실제 분쟁에서는 어떻게 판단되나요?
상시 근로자 수는 사업장마다 근로계약 형태, 출근일, 가동 일수가 달라 사실관계 확인이 필요한 쟁점이고, 이 산정을 둘러싼 공식 통계나 양형기준 같은 수치는 존재하지 않는 영역이다. 이 글에서 다룬 법제처 전사 자료 기준으로는 이 산정 방식을 구체적으로 적용한 판례나 공표 자료가 확인되지 않는다. 따라서 “알바 몇 명이면 무조건 5인 이상”이라는 식의 일반화된 결론은 조문상 존재하지 않으며, 산정기간 1개월간의 연인원·가동일수 계산과 날짜별 2분의 1 기준을 함께 적용해야 결과가 나온다.
관련 법령
제11조(적용 범위) ① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다.
제7조(적용범위) 법 제11조제2항에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 별표 1과 같다.
제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) ① 법 제11조제3항에 따른 "상시 사용하는 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 "산정기간"이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.
자주 묻는 질문
알바 3명, 정규직 2명이면 5인 사업장인가요?
단순히 머릿수를 더하는 것이 아니라, 해고 등 사유 발생일 전 1개월의 연인원을 가동 일수로 나누는 계산과 날짜별 2분의 1 기준을 함께 적용해야 한다. 고용형태와 무관하게 알바도 연인원에 들어가지만, 근무일수와 가동일수에 따라 최종 결과는 사업장마다 달라질 수 있어 단정할 수 없다.
파견직원도 계산에 들어가나요?
아니다. 시행령 제7조의2제4항 본문은 연인원에서 파견근로자를 제외하도록 정하고 있어, 파견 형태로 근무하는 인원은 상시 근로자 수 계산에서 빠진다.
4명 이하 사업장이면 노동위원회에 구제신청을 못 하나요?
근로기준법 제11조제2항은 4명 이하 사업장에 "일부 규정을 적용할 수 있다"고 정할 뿐이고, 구체적으로 어떤 규정이 적용되는지는 시행령 제7조가 별표 1로 정한다. 별표 1에 해고 제한이나 구제신청 관련 규정이 포함되는지는 이 글에서 다룬 자료로 확인되지 않아 단정할 수 없다.
