파트타임 알바도 회사 직원이 5명 이상인지 셀 때 포함되나요?
결론부터: 포함됩니다
포함됩니다. 근로기준법 시행령 제7조의2제4항은 상시 사용 근로자 수를 셀 때 들어가는 “연인원”에 대해 “고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자”를 포함한다고 정하고 있습니다. 여기에는 통상 근로자뿐 아니라 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자(파트타임 알바가 여기에 해당)가 명시적으로 들어갑니다.
제외되는 사람은 딱 하나, 파견근로자(「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자)뿐입니다. 동거하는 친족인 근로자는 원칙적으로 제외되지만, 같은 사업장에 그 외의 근로자(통상·기간제·단시간 등)가 1명이라도 있으면 그 동거 친족도 포함됩니다.
정리하면, 상시 근로자 수를 셀 때는 —
- 정규직인지 비정규직인지 고용형태를 가리지 않음
- 주 15시간짜리 초단시간 알바든 주 30시간짜리 파트타임이든 근로시간의 길이도 가리지 않음
- 파견근로자만 제외
- 동거 친족은 다른 근로자가 1명이라도 있어야 포함
이 기준으로 모든 근로자를 더합니다.
왜 이게 중요한가: 근로기준법 제11조의 “5명” 기준
근로기준법 제11조제1항은 “이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다”고 정하면서, 단서로 “동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다”고 정합니다. 이 단서는 인원 기준과는 별개의 이야기입니다. 동거 친족만 쓰는 사업장이나 가사 사용인은 애초에 근로기준법의 적용 대상에서 빠지는 것이고, “상시 5명 이상”이라는 인원 기준과 섞어서 읽으면 안 됩니다.
같은 조 제2항은 상시 4명 이하 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대해서는 “대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다”고 정합니다. 여기서 주의할 점은, 이 조항이 “근로기준법이 전혀 적용되지 않는다”는 뜻이 아니라는 것입니다. 일부 규정을 재량으로 적용한다는 뜻이고, 어떤 규정이 적용되는지는 근로기준법 시행령 제7조가 정하는 별표 1에서 확인해야 합니다. 다만 별표 1에 구체적으로 어떤 조문이 들어 있는지, 특히 해고 제한이나 노동위원회 구제신청에 관한 부분이 거기 포함되는지는 이 글에서 확인된 범위를 벗어나므로 단정하지 않습니다. 이 부분이 궁금하다면 별표 1 원문을 직접 확인해야 합니다.
그리고 제3항은 “상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다”고 위임하고 있고, 그 위임을 받아 구체적인 산정 방법을 정한 조문이 바로 시행령 제7조의2입니다.
상시 근로자 수는 “그날 머릿수”가 아니라 “1개월 평균 + 일별 검증”으로 셈합니다
실무에서 흔히 오해하는 부분이, “해고 당일에 사무실에 몇 명 있었는지”로 5명 여부를 가린다고 생각하는 것입니다. 조문은 그렇게 되어 있지 않습니다.
시행령 제7조의2제1항은 상시 사용하는 근로자 수를, 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 시행령의 적용 여부를 판단해야 하는 사유) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만이면 그 성립일 이후의 기간, 이를 “산정기간”이라 함) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간의 가동 일수로 나누어 산정한다고 정합니다. 즉 1개월치 전체 근로자 수를 더한 뒤 일한 날수로 나누는 평균치 계산입니다.
여기서 끝나지 않습니다. 제2항은 이 평균치 계산 결과와 별개로 일별 검증을 한 번 더 거치도록 합니다.
- 평균 계산으로는 5명(법 제93조 적용 여부를 판단할 때는 10명) 미만이 나왔더라도, 산정기간에 속하는 날짜별로 근로자 수를 따져봤을 때 기준에 미달한 날수가 2분의 1 미만이면, 그 사업장은 법 적용 사업장으로 봅니다.
- 반대로 평균 계산으로는 5명 이상이 나왔더라도, 날짜별로 따져봤을 때 기준에 미달한 날수가 2분의 1 이상이면, 그 사업장은 법 적용 사업장으로 보지 않습니다.
파트타임 알바를 많이 쓰는 사업장이라면 이 일별 검증 단계에서 결과가 달라질 수 있습니다. 예를 들어 평균치로는 5명에 못 미치더라도, 산정기간 중 절반이 넘는 날에는 알바 포함 5명 이상이 근무했다면 법 적용 사업장으로 인정될 수 있다는 뜻입니다. 거꾸로 평균이 5명을 넘어도 실제로 5명 이상 근무한 날이 절반에 못 미치면 법 적용 사업장이 아닌 것으로 볼 수 있습니다.
참고로 시행령 제7조의2제3항은 근로기준법 제60조부터 제62조까지(제60조제2항의 연차유급휴가 부분은 제외)의 적용 여부를 판단할 때는 별도의 간주 규정을 두어, 월 단위로 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상을 사용한 사업장은 법 적용 사업장으로 봅니다. 이는 연차휴가 등 일부 조문에 한정된 특례이므로 앞의 1개월 산정기간 원칙과 혼동하지 않아야 합니다.
그래서 알바가 몇 명이면 “5인 이상 사업장”이 되나요?
조문은 “몇 명의 알바가 있으면 자동으로 5인 이상이 된다”는 식의 고정된 답을 주지 않습니다. 위에서 본 대로 ① 1개월 산정기간 동안의 연인원 ÷ 가동일수로 평균을 내고, ② 일별로 기준 미달 일수가 전체의 2분의 1 이상인지 아닌지를 다시 확인하는 두 단계 계산이기 때문에, 사업장마다 알바의 근무 패턴(며칠을 근무했는지, 같은 날 몇 명이 함께 일했는지)에 따라 결과가 달라집니다.
다만 분명한 것은, 이 계산에 들어가는 “연인원”을 셀 때 파트타임 알바(단시간근로자)와 기간제근로자는 정규직과 똑같이 1명으로 포함된다는 점입니다. “알바는 숫자에서 뺀다”거나 “절반만 센다”는 식의 규정은 없습니다. 반대로 “알바가 있으니 무조건 5명을 넘긴다”고 단정할 수도 없습니다. 실제로 5명 이상이 되는지는 위 산정 방법에 따라 산정기간의 근무 기록을 토대로 구체적으로 계산해봐야 알 수 있습니다.
요약
- 상시 근로자 수를 셀 때 파트타임·단시간 알바는 포함됩니다. 고용형태는 따지지 않습니다.
- 제외되는 것은 파견근로자뿐이고, 동거 친족은 다른 근로자가 1명이라도 있을 때만 포함됩니다.
- 근로기준법 제11조제1항의 단서(동거 친족만 사용하는 사업장·가사 사용인 적용 제외)는 인원 기준과 별개의 규정입니다.
- 상시 4명 이하 사업장은 “근로기준법이 전혀 적용되지 않는 것”이 아니라, 대통령령(시행령 별표 1)이 정하는 일부 규정만 적용되는 것입니다. 별표 1에 해고·구제신청 관련 규정이 포함되는지는 이 글에서 확인된 범위 밖입니다.
- 상시 근로자 수는 해고 등 법 적용 사유가 생긴 날 전 1개월(산정기간) 동안의 연인원을 가동일수로 나눈 평균 계산과, 그 결과를 다시 일별 미달 일수 비율로 검증하는 두 단계로 산정합니다. “그날 머릿수”로 즉석에서 판단하는 것이 아닙니다.
참고 법령
- 근로기준법 제11조(적용 범위)
- 근로기준법 시행령 제7조(적용범위)
- 근로기준법 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법)
