상대가 먼저 욕해서 맞받아 욕했다면 정당방위가 될까? 형법 제21조·제20조로 본 요건 정리

입력 2026.10.17. 오전 10:08

요약

• 상대가 먼저 욕했다는 사실만으로는 정당방위가 되지 않습니다. 형법 제21조제1항에는 ‘먼저 욕한 상대’나 ‘맞받아 한 욕’이라는 말이 없습니다.
• 정당방위로 벌하지 않으려면 세 요건을 모두 갖춰야 합니다. ① 현재의 부당한 침해가 있을 것, ② 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위일 것, ③ 상당한 이유가 있을 것.
• 방위행위가 정도를 넘었으면 형을 감경하거나 면제할 수 있을 뿐입니다(제21조제2항). 반드시 감경·면제되는 것은 아닙니다.
• 정당행위(제20조)는 정당방위(제21조)와 따로 떨어진 조문이고 요건도 다릅니다.
• 맞받아 한 욕은 모욕죄(제311조) 조문에 비추어 따로 따져 볼 문제입니다.

(2026년 10월 17일 기준 현행 형법, 법률 제22007호)

1. 짧은 답: ‘먼저 욕했다’는 사실만으로는 정당방위가 되지 않는다

다툼 중 상대가 먼저 욕을 해서 나도 맞받아 욕했다면 “상대가 먼저 시작했으니 정당방위”라고 생각하기 쉽습니다. 형법 조문은 그렇게 정하고 있지 않습니다.

형법 제21조제1항은 이렇게 정합니다.

현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.

이 조문은 누가 먼저 시작했는지를 기준으로 삼지 않습니다. 조문이 요구하는 것은 아래 세 요건이 모두 충족되는 것입니다.

2. 정당방위의 세 요건 (형법 제21조제1항)

세 요건 가운데 하나라도 빠지면 제21조제1항에 따라 벌하지 않는 경우에 해당하지 않습니다.

조문이 정하지 않은 것도 있습니다. 형법은 “현재의”, “부당한 침해”, “상당한 이유”가 구체적으로 무엇인지 정의하지 않습니다. 조문의 法益·情況·驚愕 같은 괄호는 한자를 함께 적은 것일 뿐 용어를 정의한 괄호가 아닙니다. 그러니 “욕에는 욕으로 대응하면 상당하다”거나 “말로 한 맞대응은 방위행위다” 같은 기준은 조문에서 나오지 않습니다. 맞받아 한 욕이 세 요건을 채우는지는 조문 문언만으로 정해지지 않고, 구체적인 사정에 따라 따로 판단할 문제입니다.

3. 정도를 넘은 경우: 감경·면제는 ‘할 수 있다’일 뿐 (제21조제2항)

② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.

• 이 항은 먼저 방위행위가 있었다는 것을 전제로 하고, 그 행위가 정도를 넘은 경우를 다룹니다.
• 효과는 “감경하거나 면제할 수 있다”입니다. 재량 규정이므로 정황에 따라 감경이나 면제를 할 수도, 하지 않을 수도 있습니다. “정도를 넘었으니 감경된다”거나 “면제된다”는 식으로 단정할 수 없습니다.

4. “흥분해서 욕했으니 처벌받지 않는다”? (제21조제3항)

③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.

제3항에 ‘흥분’이라는 단어가 있다고 해서 흥분한 상태에서 한 욕이 모두 처벌되지 않는 것은 아닙니다. 제3항이 적용되려면 다음 조건이 모두 맞아야 합니다.

1. “제2항의 경우”일 것. 곧 방위행위가 있었고, 그 방위행위가 정도를 넘었어야 합니다.
2. 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 한 행위일 것.
3. 그 상태에서 공포를 느끼거나 경악하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 한 행위일 것.

방위행위라고 볼 수 없는 단순한 말다툼 속의 욕설이라면 처음부터 “제2항의 경우”가 아니므로 제3항으로 넘어갈 수 없습니다.

5. 정당행위(제20조)는 정당방위와 별개의 조문

제20조(정당행위) 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.

제20조는 벌하지 않는 행위로 다음 세 가지를 듭니다.

• 법령에 의한 행위
• 업무로 인한 행위
• 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위

제20조 문언에는 제21조의 “현재의 부당한 침해”나 “상당한 이유”라는 요건이 없습니다. 반대로 제21조에는 “사회상규”라는 말이 없습니다. 두 조문은 따로 떨어진 규정이므로 요건을 섞어 쓰면 안 됩니다. 예를 들어 “사회상규에 비추어 상당한 정당방위”처럼 두 조의 문언을 하나로 합친 기준은 조문에 없습니다. 또 제20조도 “사회상규”가 구체적으로 무엇인지 정의하지 않습니다.

6. 맞받아 한 욕은 모욕죄 조문에 비추어 따로 따진다 (제311조)

제311조(모욕) 공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.

• 구성요건: “공연히 사람을 모욕한 자”
• 법정형: 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금
• 이 조문은 상대가 먼저 모욕했는지 여부를 구성요건으로 두지 않습니다. 먼저 욕한 사람의 행위와 맞받아 욕한 사람의 행위는 각각 이 조문에 비추어 볼 수 있습니다. 그다음에 맞받아 한 쪽의 행위가 제20조나 제21조에 해당하는지가 따로 문제됩니다.

7. 조문의 현행 여부와 개정 연혁

• 현행 형법은 **법률 제22007호(2026. 9. 29. 일부개정)**이고 2026년 10월 2일부터 시행 중입니다.
• 이 개정의 부칙은 “이 법은 2026년 10월 2일부터 시행한다”는 시행일만 정합니다. 적용례나 경과조치는 없습니다.
• 법률 제22007호가 어느 조문을 고쳤는지는 확인되지 않았습니다. 제21조와 제311조의 문언은 위 표처럼 그보다 앞선 개정으로 만들어진 것이므로, 2026년 개정으로 바뀐 조문이 아닙니다.
• 이 주제와 관련해 확인된 판례는 없어서 이 글에서는 판례를 소개하지 않습니다.

8. 자주 묻는 질문

Q. 상대가 먼저 욕했으면 내가 한 욕은 처벌되지 않나요? A. 조문상 그렇게 정해져 있지 않습니다. 정당방위가 되려면 현재의 부당한 침해, 법익을 방위하기 위한 행위, 상당한 이유라는 세 요건을 모두 갖춰야 합니다(제21조제1항). ‘먼저 욕했다’는 사정은 이 요건 가운데 어느 하나를 대신하지 않습니다.

Q. 정당방위가 정도를 넘었으면 형이 면제되나요? A. 제21조제2항은 정황에 따라 형을 “감경하거나 면제할 수 있다”고 정합니다. 재량 규정이라서 반드시 감경되거나 면제되는 것은 아닙니다.

Q. 너무 화가 나서 욕한 것도 벌하지 않는 사유가 되나요? A. 제21조제3항은 방위행위가 정도를 넘은 경우(제2항의 경우)에만 적용됩니다. 그중에서도 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포·경악·흥분·당황 때문에 한 행위여야 벌하지 않습니다. 화가 나서 한 욕이라는 사정만으로 이 조항이 적용되지는 않습니다.

Q. 정당방위가 안 되면 정당행위(제20조)로 볼 수는 없나요? A. 제20조는 법령에 의한 행위, 업무로 인한 행위, 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위를 벌하지 않는다고 정한 별개의 조문입니다. 요건이 제21조와 다르므로 따로 검토하는 문제입니다. 조문은 “사회상규”의 구체적 기준을 정의하지 않습니다.

Q. 모욕죄의 법정형은 얼마인가요? A. 형법 제311조에 따라 “1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금”입니다.

참고 법령

• 형법 제20조(정당행위)
• 형법 제21조(정당방위) 제1항, 제2항, 제3항
• 형법 제311조(모욕)
• 형법 부칙 <제22007호, 2026. 9. 29.>

출처: 법제처 국가법령정보센터, 형법 [시행 2026. 10. 2.] [법률 제22007호, 2026. 9. 29., 일부개정]. 이 글은 조문을 소개하는 일반 정보이며 특정 사안에 대한 판단이 아닙니다.

관련 법령: 형법 제20조 · 형법 제21조 · 형법 제311조

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