상대가 먼저 욕해서 맞받아 욕했으면 정당방위가 되나요
“상대가 먼저 모욕적인 말을 했으니 나도 맞받아쳤다”는 상황은 실제로 자주 생긴다. 그런데 이것이 형법상 정당방위에 해당해 처벌을 면하는지는 조문을 그대로 읽어 보면 답이 달라진다.
정당방위 조문 — 세 요건이 모두 필요하다
형법 제21조제1항은 다음과 같이 정한다.
현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.
이 조문을 쪼개 보면 처벌하지 않으려면 다음 세 가지가 모두 갖춰져야 한다.
- 현재의 부당한 침해가 있어야 한다
- 그 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 한 행위여야 한다
- 상당한 이유가 있는 경우여야 한다
조문에는 “먼저 욕한 상대”나 “맞받아 한 욕”이라는 표현이 없다. 즉 “상대가 먼저 욕했다”는 사실 하나만으로 정당방위가 성립한다고 단정할 수 없다. 침해가 현재 진행 중이었는지, 방위를 위한 행위였는지, 상당한 이유가 있었는지는 각각 별도로 따져야 하는 요건이고, 조문 자체는 그 구체적 판단 기준을 정해 놓지 않았다.
정도를 넘은 방위행위 — “감경될 수 있다”일 뿐
형법 제21조제2항은 이렇게 정한다.
방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
여기서 “~할 수 있다”는 재량 규정이다. 방위행위가 정도를 넘었다고 해서 형이 반드시 감경되거나 면제되는 것은 아니다. “면제된다”, “감경된다”처럼 단정적으로 받아들일 사안이 아니라, 정황에 따라 그렇게 될 수도 있다는 의미다.
제21조제3항 — 적용 조건이 겹겹이 있다
형법 제21조제3항은 다음과 같다.
제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.
이 조문이 “벌하지 아니한다”고 정한 경우는 다음 조건이 전부 충족될 때뿐이다.
- 먼저 제2항의 경우, 즉 방위행위가 정도를 초과했어야 한다
- 그리고 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서
- 공포·경악·흥분·당황 때문에 그 행위를 했어야 한다
이 조문을 근거로 “흥분해서 욕했으면 처벌받지 않는다”는 식으로 일반화할 수 없다. 방위행위가 정도를 넘었다는 전제, 그리고 불안한 상태라는 전제가 먼저 충족돼야 비로소 제3항이 적용되는 구조다.
정당행위(제20조)와 정당방위(제21조)는 다른 조문이다
형법 제20조는 다음과 같이 정한다.
법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.
제20조는 법령에 의한 행위, 업무로 인한 행위, 그리고 “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”를 벌하지 않는다고 정한 조문이다. 이 문언에는 제21조에 있는 “현재의 부당한 침해”나 “상당한 이유” 같은 요건이 전혀 없다. 두 조문은 서로 다른 요건 구조를 갖고 있으므로, 정당방위를 말할 때 제20조의 “사회상규” 문구와 제21조의 “상당한 이유” 요건을 섞어서 쓰면 안 된다. 어떤 행위가 둘 중 어느 조문으로 다뤄지는지는 각 조문의 요건을 따로 적용해 봐야 알 수 있는 문제다.
모욕죄 자체의 구성요건
맞받아 욕한 말 자체가 형법 제311조(모욕)의 구성요건에 해당하는지도 별도로 따져볼 문제다. 제311조는 다음과 같다.
공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.
모욕죄는 “공연히” 사람을 모욕했는지를 구성요건으로 한다. 정당방위나 정당행위에 해당한다고 인정되지 않는 한, 이 구성요건에 해당하는 행위는 처벌 대상이 될 수 있다.
정리
- 상대가 먼저 욕했다는 사실만으로 맞받아 욕한 것이 자동으로 정당방위가 되지는 않는다. 조문은 “현재의 부당한 침해”, “방위하기 위한 행위”, “상당한 이유”라는 세 요건을 모두 요구하며, 이 요건들은 개별 상황마다 따로 판단해야 한다.
- 방위행위가 정도를 넘었을 때 형이 감경되거나 면제되는 것은 “할 수 있다”는 재량 규정이지, 반드시 그렇게 되는 것은 아니다.
- 벌하지 않는 제3항은 방위행위가 정도를 넘었다는 전제 위에, 야간이나 불안한 상태에서 공포·경악·흥분·당황으로 한 행위라는 조건까지 갖춰야 적용된다.
- 제20조(정당행위)와 제21조(정당방위)는 요건이 서로 다른 별개 조문이다.
- 이 주제에 관해 참고할 만한 판례는 확인되지 않았다.
이 글은 조문의 구조와 문언을 설명하는 데 목적이 있으며, 구체적 사안에 조문이 어떻게 적용되는지는 사안의 구체적 사정에 따라 달라질 수 있다.
참고 법령
- 형법 제20조(정당행위)
- 형법 제21조(정당방위) 제1항·제2항·제3항
- 형법 제311조(모욕)
