휴대폰을 순순히 건넸어도 '임의제출'인가요? — 형사소송법 제218조와 불법촬영 사건의 증거 범위

입력 2026.09.29. 오전 10:08

1. 질문: 경찰이 달라고 해서 줬는데, 이것도 “스스로 낸 것”인가요

불법촬영(카메라등이용촬영) 신고 현장에서 흔히 벌어지는 장면이다. 경찰관이 도착해 “휴대폰 좀 주시겠어요”라고 하면, 피해자든 목격자든 대부분 그 자리에서 휴대폰을 건넨다. 영장을 보여달라고 요구하지도, 거부하지도 않는다. 이렇게 요청에 응해 건넨 경우에도 법적으로 “임의로 제출”한 것으로 취급되는지가 문제다.

결론부터 말하면, 경찰이 요구했다는 사실 자체가 임의제출의 효력을 부정하지는 않는다. 형사소송법 제218조는 “검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다”고 정한다. 여기서 ‘임의로 제출’이란 제출자가 강요당하지 않고 자신의 의사로 물건의 점유를 수사기관에 넘기는 것을 뜻하며, 수사기관이 먼저 요청했는지 제출자가 먼저 가져왔는지는 이 조문의 문언상 구별 기준이 아니다. 경찰이 달라고 요구해서 건넸어도, 그 요구에 응해 스스로 물건을 내준 이상 제218조의 임의제출로 볼 수 있다는 것이 이 조문의 전제다.

다만 진짜 문제는 그다음이다. “휴대폰을 임의로 제출했다”는 사실과 “그 안의 모든 사진·동영상이 전부 증거로 쓰일 수 있다”는 것은 전혀 다른 이야기다. 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 판결은 바로 이 지점—임의제출된 휴대폰 속 전자정보 중 어디까지가 적법하게 압수된 범위인지—를 정면으로 다뤘다.

2. 휴대폰(정보저장매체) 제출은 왜 다른가

형사소송법 제218조는 문언상 물건 하나를 압수하는 규정처럼 보이지만, 오늘날 압수 대상은 물건이 아니라 그 안에 담긴 ‘전자정보’인 경우가 대부분이다. 2016도348 판결은 이 특수성을 다음과 같이 짚었다.

정보저장매체와 그 안에 저장된 전자정보는 개념적으로나 기능적으로나 별도의 독자적 가치와 효용을 지닌 것으로 상호 구별될 뿐만 아니라 임의제출된 전자정보의 압수가 적법한 것은 어디까지나 제출자의 자유로운 제출 의사에 근거한 것인 이상, 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재되어 있는 정보저장매체나 복제본을 수사기관에 임의제출하는 경우 제출자는 제출 및 압수의 대상이 되는 전자정보를 개별적으로 지정하거나 그 범위를 한정할 수 있다. (2016도348 판결이유)

즉 휴대폰이라는 ‘물건’을 건넸다고 해서 그 안의 사진·동영상·메시지 전부를 건넨 것으로 자동 환산되지 않는다. 제출자는 “이 사건과 관련된 영상만 드립니다”라는 식으로 범위를 한정할 수 있고, 그럴 권리가 있다.

3. 경찰이 제출 범위를 확인하지 않았다면 어떻게 되나

문제는 현장에서 경찰관이 “이 폰에 있는 것 중 어디까지를 주시는 겁니까”라고 일일이 확인하지 않는 경우가 많다는 점이다. 2016도348 판결은 이런 경우에 대해 명확한 기준을 세웠다.

수사기관이 제출자의 의사를 쉽게 확인할 수 있음에도 이를 확인하지 않은 채 특정 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체를 임의제출받은 경우, 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급할 수는 없다. (판결요지 [2])

제출 범위에 관한 제출자의 의사가 명확하지 않거나 확인되지 않았다면, 압수 대상은 자동으로 전부가 되는 것이 아니라 “임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보”로 제한된다. 여기에는 범죄사실 그 자체뿐 아니라 범행 동기·경위·수단·시간·장소를 증명하는 간접증거·정황증거도 포함될 수 있지만, 그 관련성은 “구체적·개별적 연관관계”가 있을 때만 인정된다. 판결은 이 점을 특히 강조한다.

범죄혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다. (판결요지 [2])

즉 “같은 종류의 범죄라서” 관련 있다고 뭉뚱그릴 수 없고, 사안별로 구체적인 연관성을 따져야 한다.

4. 불법촬영 사건에서는 왜 더 폭넓게 볼 여지가 있나

스마트폰을 이용한 불법촬영 범죄는 다른 유형과 조금 다른 특성이 있다. 판결은 이렇게 설명한다.

카메라의 기능과 정보저장매체의 기능을 함께 갖춘 휴대전화인 스마트폰을 이용한 불법촬영 범죄와 같이 범죄의 속성상 해당 범행의 상습성이 의심되거나 성적 기호 내지 경향성의 발현에 따른 일련의 범행의 일환으로 이루어진 것으로 의심되고, 범행의 직접증거가 스마트폰 안에 이미지 파일이나 동영상 파일의 형태로 남아 있을 개연성이 있는 경우에는 그 안에 저장되어 있는 같은 유형의 전자정보에서 그와 관련한 유력한 간접증거나 정황증거가 발견될 가능성이 높다는 점에서 이러한 간접증거나 정황증거는 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계를 인정할 수 있다. (판결요지 [2])

이런 성격 때문에 판결은 “상대적으로 폭넓게 관련성을 인정할 여지가 많다”고 밝혔다. 다만 이는 어디까지나 가능성을 말하는 것이지, 스마트폰 속 같은 유형 영상이면 무조건 관련성이 인정된다는 뜻은 아니다. 여전히 사안마다 구체적·개별적 연관관계를 따져야 한다.

5. 피해자가 가해자 휴대폰을 대신 제출했다면 — 더 좁게 본다

2016도348 사건의 핵심 사실관계가 바로 이 유형이다. 피해자가 피고인의 집에서 가지고 나온 피고인 소유 휴대전화 2대를, 신고하면서 증거물로 임의제출한 경우다. 휴대폰 소유자(피의자)가 스스로 제출한 게 아니라, 피해자라는 제3자가 대신 제출한 것이다. 판결은 이런 경우 압수 범위를 더 제한적으로 해석해야 한다고 밝혔다.

피의자가 소유·관리하는 정보저장매체를 피의자 아닌 피해자 등 제3자가 임의제출하는 경우에는, 그 임의제출 및 그에 따른 수사기관의 압수가 적법하더라도 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 되는 것으로 더욱 제한적으로 해석하여야 한다. (판결요지 [2])

이유는 피의자 개인이 소유·관리하는 정보저장매체에는 “그의 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권 등 인격적 법익에 관한 모든 것”이 담겨 있어서다. 제3자가 “전부 다 가져가세요”라고 일괄 제출 의사를 밝혔더라도, 그 매체 전체에 대한 처분권이 그 제3자에게 있거나 피의자의 동의 의사를 추단할 수 있는 등 특별한 사정이 없는 한, 수사기관이 영장 없이 적법하게 압수할 수 있는 범위는 여전히 범죄혐의사실과 관련된 전자정보로 한정된다.

6. 실제 사건은 어떻게 갈렸나 — 2014년 범행은 유죄, 2013년 범행은 무죄

이 사건에서 경찰은 피해자가 넘긴 휴대전화 2대 중 한 대에서 신고된 촬영 범행(2014년 범행)의 증거 영상을 확인한 뒤, 다른 휴대전화를 살펴보다가 전혀 다른 두 사람을 대상으로 한 별개 촬영 범행(2013년 범행, 피해자·촬영 기기 모두 다름)의 동영상을 발견해 이를 CD로 복제했다.

대법원은 두 범행을 다르게 판단했다.

• 2014년 범행(신고의 계기가 된 촬영 행위): 제1심·원심에서 유죄가 인정됐고, 대법원도 사실인정에 문제가 없다고 보아 상고를 기각했다. 이 부분은 유죄가 그대로 유지됐다.
• 2013년 범행(수사 중 우연히 발견된 별개 영상): 대법원은 이 영상이 임의제출 및 압수의 동기가 된 2014년 범행과 “구체적·개별적 연관관계”가 있다고 보기 어렵다고 판단했다. 판결은 그 근거로 “범죄발생 시점 사이에 상당한 간격이 있고 피해자 및 범행에 이용한 휴대전화도 전혀 다른” 점을 들었다(판결요지 [5]). 이 영상은 위법수집증거에 해당해 증거능력이 없고, 이를 기초로 한 2차 증거 역시 증거능력이 없다고 보아 원심의 무죄 판단(제1심 유죄를 파기하고 무죄로 뒤집은 원심)을 그대로 수긍했다. 다만 대법원은 “원심판결 이유에 다소 적절하지 않은 부분이 있”다고 지적하면서도 무죄라는 결론 자체는 정당하다고 보았다(원심 이유의 구체적 하자 내용은 판결문에 명시되어 있지 않다).

즉 “같은 휴대폰에서 나온 불법촬영 영상”이라도 신고 계기가 된 범행과 별개인 다른 피해자·다른 시점의 범행 영상까지 자동으로 증거가 되는 것은 아니라는 점을, 이 판결은 구체적 사실관계로 보여준다. 반대로 신고된 바로 그 범행의 증거는 임의제출로 적법하게 압수돼 유죄의 기초가 됐다.

7. 범위를 넘는 정보를 압수했다면 — 사후 영장·동의로도 치유되지 않는다

수사기관이 적법하게 탐색하다가 우연히 별개 범죄혐의 정보를 발견했다면 어떻게 해야 할까. 판결은 절차를 명확히 제시한다.

만약 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 범죄혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다. (판결요지 [4])

이 절차를 거치지 않고 압수 범위를 넘어 영장 없이 취득한 증거는 위법수집증거이며, 판결은 그 효과를 단호하게 못박는다.

임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보에 대해 수사기관이 영장 없이 압수·수색하여 취득한 증거는 위법수집증거에 해당하고, 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유되는 것도 아니다. (판결요지 [4])

즉 나중에 법원에서 영장을 받았다거나, 재판 과정에서 피고인·변호인이 “증거로 사용해도 좋다”고 동의했다고 해서 처음의 위법이 사라지지 않는다. 이 사건에서도 2013년 범행 영상은 사후에 압수·수색영장을 받아 압수 절차가 진행됐지만, 그 사정만으로 증거능력이 살아나지 않았다.

8. 탐색·복제·출력 과정에서 지켜야 할 세 가지

압수 대상 정보와 무관 정보가 뒤섞인 매체를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 탐색·복제·출력하는 경우, 판결은 절차적으로 세 가지를 요구한다.

그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. (판결요지 [3])

• 피압수자(또는 변호인)에게 참여 기회 보장
• 파일 명세가 특정된 압수목록 작성·교부
• 무관 정보의 임의적 복제를 막는 적절한 조치

이 조치가 취해지지 않았다면, 피압수자 측이 명시적으로 참여하지 않겠다고 밝혔거나 절차 위반의 성질·내용에 비추어 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되지 않았다고 볼 특별한 사정이 없는 이상, “비록 수사기관이 정보저장매체 또는 복제본에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도” 압수·수색을 적법하다고 평가할 수 없다.

특히 이 사건처럼 피해자 등 제3자가 피의자 소유의 매체를 제출한 경우에는, 실질적 피압수자인 피의자가 전자정보 전부를 무제한 탐색하는 데 동의한 것으로 보기 어렵다는 점에서, 특별한 사정이 없는 한 “형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다”(판결요지 [3]).

9. 참고: 현장 긴급압수(제216조·제217조)와는 다른 제도

임의제출과 자주 혼동되는 것이 현장에서의 긴급압수다. 형사소송법 제216조③은 “범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때”에 영장 없이 압수·수색·검증을 허용하되, “사후에 지체없이 영장을 받아야 한다”는 의무를 붙인다. 또 체포에 수반한 압수(제216조①제2호, 제217조①)를 계속할 필요가 있으면, 제217조②에 따라 체포한 때부터 48시간 이내에 압수수색영장을 청구해야 하고, 영장을 발부받지 못하면 제217조③에 따라 압수물을 즉시 반환하여야 한다. 이들 조문은 임의제출(제218조)과는 요건과 절차가 다른 별개 제도이므로 섞어 쓰면 안 된다.

10. 참고: 2026년 10월 2일부터 조문이 바뀐다

이 글이 다루는 형사소송법 제218조는 2026년 9월 29일 기준으로 “검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다”는 문언이 현행이다. 그런데 법률 제21857호(2026. 8. 4. 공포)에 따라 2026년 10월 2일부터는 주체가 “검사, 사법경찰관”에서 “사법경찰관”으로 바뀌고, 표현도 “피의자 또는 그 밖의 사람이 유류한 물건”으로 달라진 문언이 시행될 예정이다. 같은 개정 법률은 제216조·제217조의 주체도 “사법경찰관”으로 바꾸고, 제217조②에 “검사에게 신청하여 검사의 청구로” 영장을 받도록 절차를 바꾸는 내용을 담고 있다(다만 제217조는 제21857호가 고치는 조문 목록에 없어 그 시행 시점은 별도로 확인이 필요하다). 이 글 작성 시점(2026-09-29) 기준으로는 개정 전 문언이 현행이며, 개정 문언은 아직 시행되지 않았다.

요약

• 경찰이 요구해서 휴대폰을 건넸어도, 강요 없이 응한 것이라면 형사소송법 제218조의 ‘임의제출’로 볼 수 있다.
• 다만 휴대폰(정보저장매체) 자체를 건넨 것과 그 안의 모든 전자정보를 건넨 것은 별개이며, 제출자는 제출 범위를 한정할 수 있다.
• 수사기관이 제출 범위를 확인하지 않았다면, 압수 대상은 자동으로 전부가 되는 게 아니라 신고 계기가 된 범죄혐의사실과 “구체적·개별적 연관관계”가 있는 전자정보로 제한된다.
• 스마트폰 불법촬영 사건은 같은 유형 전자정보에서 간접·정황증거가 나올 가능성이 높아 상대적으로 관련성을 넓게 인정할 여지가 있지만, 이는 사안별 판단이지 자동 인정이 아니다.
• 피해자 등 제3자가 피의자 소유 휴대폰을 대신 제출한 경우에는 압수 범위를 더욱 제한적으로 본다.
• 범위를 넘는 전자정보를 영장 없이 압수하면 위법수집증거이며, 사후 영장이나 피고인 측 동의로도 위법성은 치유되지 않는다.
• 탐색·복제·출력 과정에서는 피압수자의 참여권 보장, 압수목록 교부, 무관정보 복제 방지 조치가 필요하다.

참고 법령·판례

• 형사소송법 제218조 (영장에 의하지 아니한 압수)
• 형사소송법 제216조 (영장에 의하지 아니한 강제처분) 제3항
• 형사소송법 제217조 (영장에 의하지 아니하는 강제처분) 제1항~제3항
• 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조, 제106조 (준용 규정)
• 형사소송법 제308조의2 (위법수집증거배제법칙)
• 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항
• 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 판결
• 대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정
• 대법원 2020. 11. 17. 자 2019모291 결정
• 대법원 2021. 8. 26. 선고 2021도2205 판결

관련 법령: 형사소송법 제216조 · 형사소송법 제217조 · 형사소송법 제218조

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