경찰이 달라고 해서 휴대폰을 건넸다면 '임의제출'일까? 폰에 든 다른 영상까지 증거가 되는지 (형사소송법 제218조, 대법원 2016도348)

입력 2026.09.29. 오전 10:08

핵심 답변 요약

• ‘임의제출’로 볼 수 있는지는 제출자의 ‘자유로운 제출 의사’에 달려 있습니다. 형사소송법 제218조는 소유자·소지자·보관자가 “임의로 제출한 물건”을 영장 없이 압수할 수 있다고 정합니다. 대법원도 임의제출된 전자정보를 압수하는 것이 적법한 근거는 “어디까지나 제출자의 자유로운 제출 의사”라고 밝혔습니다.
• 다만 이 글이 근거로 삼은 판결은 “경찰이 요구해서 낸 것도 임의제출인가”를 직접 판단하지 않았습니다. 판결이 다룬 쟁점은 휴대폰을 낸 뒤에 폰 속 어떤 정보까지 압수할 수 있는가입니다.
• 휴대폰을 냈다고 해서 폰 안의 정보 전부를 낸 것이 되지는 않습니다. 제출자는 낼 전자정보를 하나하나 지정하거나 범위를 한정할 수 있습니다. 수사기관은 그 범위를 확인해 압수 범위를 명확히 특정해야 합니다.
• 범위를 확인하지 않았다면 압수 대상은 제출의 계기가 된 범죄혐의와 관련되고 그것을 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보로 한정됩니다.
• 범위를 넘는 정보를 영장 없이 가져와 얻은 증거는 위법수집증거입니다. 나중에 영장을 받거나 피고인 쪽이 증거로 쓰는 데 동의해도 위법성은 치유되지 않습니다.

1. 조문: 형사소송법 제218조(영장에 의하지 아니한 압수)

기준일(2026. 9. 29.) 현재 시행 중인 조문은 다음과 같습니다.

제218조(영장에 의하지 아니한 압수) 검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다.

• 항이나 호로 나뉘지 않은 한 문장입니다.
• 끝이 “할 수 있다”이므로 수사기관이 선택할 수 있다는 재량 규정입니다.
• 영장 없이 압수할 수 있는 대상은 두 가지입니다. 하나는 유류한 물건(누가 남기고 간 물건)이고, 다른 하나는 소유자·소지자·보관자가 임의로 제출한 물건입니다.
• 이 조문에는 ‘임의로’가 무엇인지 따로 정한 괄호 정의가 없습니다.

2. “스스로 낸 것”의 의미: 제출 의사가 기준입니다

대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 판결은 임의제출과 영장에 의한 압수의 관계를 이렇게 설명했습니다.

임의제출물의 압수는 압수물에 대한 수사기관의 점유 취득이 제출자의 의사에 따라 이루어진다는 점에서 차이가 있을 뿐 범죄혐의를 전제로 한 수사 목적이나 압수의 효력은 영장에 의한 경우와 동일하기 때문이다.

이 판결에서 알 수 있는 점은 두 가지입니다.

1. 임의제출이 영장에 의한 압수와 다른 점은 ‘제출자의 의사로 넘겨받았다’는 것 하나뿐입니다.
2. 압수의 효력은 영장에 의한 압수와 같습니다. 그래서 영장 압수에 적용되는 원칙(관련성, 최소 범위, 참여권)이 임의제출에도 똑같이 적용됩니다.

경찰이 요구했을 때 건넨 행위가 ‘자유로운 제출 의사’에 따른 것인지를 어떤 기준으로 판단하는지는 이 글의 근거 자료에 나오지 않습니다. 그래서 여기서는 결론을 내리지 않습니다. 다만 제출을 했더라도 무엇을 어디까지 냈는지는 제출자의 의사로 정해진다는 점은 판결이 분명히 밝혔습니다. 판결이 문제 된다고 짚은 것도 이 부분입니다.

3. 휴대폰을 냈다고 폰 속 정보 전부를 낸 것은 아닙니다

3-1. 제출자는 범위를 한정할 수 있습니다

판결은 휴대폰 같은 저장매체와 그 안의 전자정보를 서로 구별되는 것으로 봅니다. 그래서 제출자는 제출·압수 대상이 되는 전자정보를 개별적으로 지정하거나 범위를 한정할 수 있습니다. 판결은 이런 의사표시를 엄격하게 해석해야 하고, 확인되지 않은 제출자의 의사를 수사기관이 함부로 추단해서는 안 된다고 했습니다.

3-2. 수사기관은 제출 범위를 확인해야 합니다

판결은 수사기관이 제출자에게 임의제출 대상이 되는 전자정보의 범위를 확인해 압수 범위를 명확히 특정해야 한다고 했습니다.

수사기관이 제출자의 의사를 쉽게 확인할 수 있음에도 이를 확인하지 않은 채 … 혼재된 정보저장매체를 임의제출받은 경우, 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급할 수는 없다.

3-3. 범위가 불명확하면 ‘관련 정보’만 압수 대상입니다

제출 범위가 명확하지 않거나 알 수 없다면, 압수 대상은 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보로 한정됩니다.

관련성은 범죄혐의사실의 내용, 수사 대상, 수사 경위, 임의제출 과정을 종합해 구체적·개별적 연관관계가 있을 때만 인정됩니다.

4. 불법촬영 사건에서는 어떻게 되나요?

4-1. 같은 유형의 파일은 관련성이 인정될 여지가 있습니다

판결은 스마트폰을 이용한 불법촬영 범죄의 특성을 따로 설명했습니다. 이런 범죄는 속성상 상습성이 의심되거나 일련의 범행 가운데 하나로 의심될 수 있고, 직접증거가 폰 안에 이미지나 동영상 파일로 남아 있을 개연성이 있습니다. 이런 경우 폰에 저장된 **같은 유형의 전자정보에서 나온 간접증거나 정황증거는 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계를 “인정할 수 있다”**고 했습니다. 판결이 든 이유는 다음과 같습니다.

• 불법촬영물은 피해자의 인격권을 현저히 침해하고 범죄로 생긴 몰수 대상이므로, 유통 가능성을 적시에 차단해 피해자를 보호할 필요가 큽니다.
• 압수 대상인 파일 유형(이미지·동영상)이 비교적 명확하게 특정됩니다. 그래서 무관한 사적 정보 전반으로 압수가 번질 가능성이 적고, 관련성을 **“상대적으로 폭넓게” 인정할 “여지가 많다”**고 했습니다.

이 표현들은 인정될 가능성을 말한 것입니다. “불법촬영 사건이면 폰 속 다른 영상도 전부 증거가 된다”는 뜻이 아닙니다. 아래 5절 사례에서 보듯, 같은 종류의 영상이어도 관련성이 부정될 수 있습니다.

4-2. 피해자 등 제3자가 피의자의 폰을 낸 경우는 더 좁게 봅니다

피의자가 소유·관리하는 휴대폰을 피해자 등 제3자가 제출했다면, 제출과 압수 자체가 적법하더라도 압수 대상은 “더욱 제한적으로 해석하여야” 합니다. 개인의 저장매체에는 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권 등 인격적 법익에 관한 모든 것이 담겨 있기 때문입니다.

제3자가 “전부 제출하겠다”고 밝혔더라도 결론은 비슷합니다. 그 제3자에게 정보 전반에 대한 처분권이 있거나 피의자의 동의를 추단할 수 있는 등 특별한 사정이 없는 한, 영장 없이 압수할 수 있는 범위는 관련 전자정보로 한정됩니다.

5. 판결 사안 요약 (대법원 2016도348)

이 사건에서도 휴대폰 속 영상 전부가 증거에서 배제된 것은 아닙니다. 제출의 계기가 된 2014년 범행과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보는 적법하게 압수된 범위로 보았고 2014년 범행은 유죄가 유지되었습니다. 증거능력이 부정된 것은 제출 범위를 넘은 별개 범행의 영상과 이를 기초로 한 2차 증거였습니다.

6. 탐색·복제 단계에서 지켜야 할 절차

관련 정보와 무관한 정보가 섞인 휴대폰을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 탐색·복제·출력할 때 필요한 조치는 다음 세 가지입니다(판결이 인용한 형사소송법 제219조·제121조·제129조).

1. 참여 기회 보장: 피압수자나 그 변호인이 절차에 참여할 수 있어야 합니다.
2. 압수목록 작성·교부: 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 목록을 만들어 건네야 합니다.
3. 무관정보의 임의 복제 방지: 범죄혐의와 무관한 전자정보가 임의로 복제되지 않도록 적절한 조치를 해야 합니다.

이런 조치가 없었다면 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색을 적법하다고 평가할 수 없습니다. 관련 정보만 복제·출력했더라도 마찬가지입니다. 특별한 사정의 예로 판결은 피압수자 측이 참여하지 않겠다는 의사를 명시적으로 표시한 경우를 들었습니다.

제3자가 피의자의 휴대폰을 낸 경우에도 특별한 사정이 없는 한, 실질적 피압수자인 피의자에게 참여권을 보장하고 전자정보 목록을 교부해야 합니다.

7. 범위를 넘은 증거: 사후 영장이나 동의로도 살아나지 않습니다

• 압수 대상 범위를 넘어 수사기관이 임의로 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색입니다.
• 관련 정보를 적법하게 탐색하다가 별도 범죄혐의 정보를 우연히 발견했다면, 수사기관은 추가 탐색을 중단해야 합니다. 그 정보는 법원에서 별도의 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 압수할 수 있습니다.
• 범위를 넘는 정보를 영장 없이 압수해 얻은 증거는 위법수집증거입니다. 사후에 영장이 발부되거나 피고인·변호인이 증거 사용에 동의해도 위법성은 치유되지 않습니다.

8. 현장 긴급압수와 혼동하지 마세요

임의제출(제218조)은 제출자의 의사로 넘겨받는 것입니다. 이와 달리 제출자의 의사와 상관없이 영장 없이 압수할 수 있는 제도가 따로 있습니다.

형사소송법 제216조 제3항 (범죄 장소 긴급압수)

범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다.

형사소송법 제217조 제2항 (체포 후 계속 압수)

검사 또는 사법경찰관은 제1항 또는 제216조제1항제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 압수수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다.

같은 조 제3항은 청구한 영장을 발부받지 못하면 압수한 물건을 “즉시 반환하여야 한다”고 정합니다.

9. 곧 바뀌는 조문 (기준일 현재 미시행)

법률 제21857호(2026. 8. 4. 공포)로 관련 조문이 바뀔 예정입니다. 기준일인 2026. 9. 29. 현재는 시행 전이므로 위 1절과 8절의 현행 문언이 적용됩니다.

• 제218조: 시행일은 2026. 10. 2.입니다. 주체가 “사법경찰관”으로 바뀌고 문구가 “피의자 또는 그 밖의 사람이 유류한 물건”으로 정리됩니다. 소유자·소지자·보관자가 “임의로 제출한 물건”을 영장 없이 압수할 수 있다는 구조는 개정 문언에도 그대로 있습니다.
• 제216조: 시행일은 2026. 10. 2.입니다. 제1항·제2항의 주체가 “사법경찰관”으로 바뀝니다. 제3항(범죄 장소 긴급압수)의 문언은 같습니다.
• 제217조: 개정 문언은 주체를 “사법경찰관”으로 바꾸고, 제2항에서 영장을 “검사에게 신청하여 검사의 청구로” 발부받도록 합니다. 다만 이 개정 문언의 시행 시점은 이 글의 근거 자료만으로는 단정할 수 없습니다.
• 부칙 제12조 제3항: 이 법 시행 당시 종전 규정에 따라 검사가 영장 청구 등 수사와 관련하여 한 처분은 이 법에 따른 처분으로 봅니다.

10. 자주 묻는 질문

Q1. 경찰이 “폰 좀 주세요”라고 해서 건넸습니다. 임의제출인가요? 제218조는 “임의로 제출한 물건”을 요건으로 하고, 대법원은 임의제출 압수가 적법한 근거를 제출자의 자유로운 제출 의사에 둡니다. 요구에 응해 건넨 경우를 어떻게 평가하는지는 이 글의 근거 판결이 직접 판단하지 않았습니다. 다만 임의제출로 인정되더라도 폰 속 어떤 정보까지 낸 것인지는 제출자의 의사로 정해지고, 수사기관은 그 범위를 확인해야 합니다.

Q2. 폰을 넘겼으니 안에 있는 사진·영상은 모두 증거가 되나요? 아닙니다. 범위를 확인하지 않았다면 압수 대상은 제출의 계기가 된 범죄혐의와 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보로 한정됩니다.

Q3. 경찰이 나중에 영장을 받으면 문제가 해결되나요? 범위를 넘어 영장 없이 먼저 가져온 증거는 위법수집증거입니다. 사후 영장이나 증거 동의로 위법성이 치유되지 않는다는 것이 판례입니다.

Q4. 피해자가 제 폰을 가져가 경찰에 냈습니다. 폰 전체를 뒤져도 되나요? 제3자가 피의자의 휴대폰을 낸 경우 압수 범위는 더욱 제한적으로 해석됩니다. 특별한 사정이 없는 한 피의자에게 참여권을 보장하고 전자정보 목록을 교부해야 합니다.

Q5. 불법촬영 사건이면 같은 폰의 다른 영상도 관련 증거가 되나요? 같은 유형 파일의 간접·정황증거는 관련성이 인정될 여지가 있습니다. 하지만 단순히 같은 종류의 범행이라는 이유만으로는 관련성이 인정되지 않습니다. 판례 사안처럼 범행 시점 사이에 상당한 간격이 있고 피해자와 사용한 기기도 전혀 다르면 증거능력이 부정될 수 있습니다.

참고 법령 및 판례

법령

• 형사소송법 제216조 제3항 (현행, 시행 2026. 7. 1. 기준 법률 표기)
• 형사소송법 제217조 제2항·제3항
• 형사소송법 제218조
• 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조, 제106조 (대법원 2016도348 판결이 인용한 범위에서)
• 형사소송법 제308조의2 (위 판결 참조조문)
• 형사소송법 부칙 <법률 제21857호, 2026. 8. 4.> 제1조, 제12조 제3항 (미시행 개정)
• 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 (판례 사안의 적용 조문)

판례

• 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 판결
• 위 판결이 인용한 판례: 대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정, 대법원 2020. 11. 17. 자 2019모291 결정, 대법원 2021. 8. 26. 선고 2021도2205 판결, 대법원 1999. 9. 3. 선고 98도968 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2008도1097 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도7718 판결

이 글은 2026. 9. 29. 기준 현행 조문과 위 판결을 바탕으로 일반적인 법리를 정리한 것입니다. 개별 사건의 결론은 구체적 사실관계에 따라 달라질 수 있습니다.

관련 법령: 형사소송법 제216조 · 형사소송법 제217조 · 형사소송법 제218조

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