도둑을 막으려다 너무 심하게 때리면 정당방위가 안 되나요?

입력 2026.09.28. 오전 10:08

요약 및 결론: 도둑을 막는 과정의 행위가 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 상당한 이유가 있으면 형법 제21조제1항에 따라 벌하지 아니합니다. 다만 방위행위가 그 정도를 초과하면 과잉방위가 되어 정황에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있고, 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포·경악·흥분·당황 때문에 행위했다면 벌하지 아니합니다.

도둑을 막으려는 행위라도 방어의 필요성과 정도가 문제됩니다. 특히 형법은 방위행위가 지나친 경우를 별도로 규정하면서, 야간이나 불안한 상태에서 느낀 심리 상태에 따라 효과를 달리 정하고 있습니다.

본문

정당방위가 인정되려면 어떤 요건이 필요한가요?

형법 제21조제1항은 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위여야 하고, 그 행위에 상당한 이유가 있어야 한다고 정합니다. 이 요건을 충족하는 행위는 벌하지 아니합니다.

따라서 도둑을 막았다는 사정만으로 결론이 정해지는 것은 아닙니다. 침해가 현재 진행 중이었는지, 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위였는지, 방위행위에 상당한 이유가 있었는지가 함께 문제됩니다.

방위행위가 지나치면 어떻게 되나요?

형법 제21조제2항은 방위행위가 그 정도를 초과한 경우 정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다고 정합니다. 문언상 감경이나 면제는 반드시 이루어지는 것이 아니라, 정황에 따라 판단할 수 있는 재량입니다.

따라서 도둑을 막기 위한 행위였더라도 방위의 정도를 초과하면 제21조제1항의 정당방위와 같은 효과가 당연히 적용되는 것은 아닙니다. 제21조제2항은 과잉방위에 대해 형을 감경하거나 면제할 수 있도록 정한 규정입니다.

야간에 너무 심하게 때린 경우에는 처벌받지 않나요?

야간이라는 사정만으로 벌하지 아니하는 것은 아닙니다. 형법 제21조제3항은 제2항의 경우, 즉 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악하거나 흥분하거나 당황했기 때문에 그 행위를 하였을 때 벌하지 아니한다고 정합니다.

따라서 야간 외에도 그 밖의 불안한 상태가 포함될 수 있고, 공포·경악·흥분·당황이라는 심리 상태와 그 때문에 행위했는지가 함께 문제됩니다. 제3항은 제1항의 정당방위가 성립하는 사안에 추가로 적용되는 규정이 아니라, 제2항의 과잉방위를 전제로 하는 규정입니다.

행위별로 적용되는 규정과 효과는 무엇인가요?

실제 처벌 수위는 법정 규정과 어떻게 다른가요?

형법 제21조는 특정한 징역형이나 벌금액을 정하지 않고, 정당방위에는 벌하지 아니하는 효과를, 과잉방위에는 감경하거나 면제할 수 있는 효과를 정합니다. 제21조제2항의 감경과 면제는 정황에 따라 이루어질 수 있는 것이므로 반드시 감경되거나 면제된다고 볼 수 없습니다.

이 글감에는 과잉방위와 관련한 공식 통계나 양형기준 수치가 제시되어 있지 않으므로 실제 선고 수위에 관한 공표 자료는 없습니다.

긴급피난에도 과잉방위 규정이 적용되나요?

형법 제22조제3항은 형법 제21조제2항과 제3항을 긴급피난에 준용한다고 정합니다. 긴급피난은 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 경우를 제22조제1항이 정하고 있습니다.

제22조제3항이 준용하는 것은 제21조제2항과 제3항이며, 제22조제1항과 제2항을 준용 대상으로 정한 것은 아닙니다.

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