도둑을 막으려다 너무 심하게 때리면 정당방위가 안 되나요?
반드시 정당방위가 전면 부정되는 것은 아닙니다. 다만 방어행위가 필요한 정도를 초과했다면, 형법은 이를 과잉방위로 보고 정황에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있도록 정하고 있습니다.
정당방위가 인정되는 기본 요건
형법 제21조제1항은 다음 요건을 모두 두고 있습니다.
- 현재의 부당한 침해가 있을 것
- 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위일 것
- 그 행위에 상당한 이유가 있을 것
이 요건을 갖춘 방위행위는 벌하지 아니합니다. 따라서 단순히 상대방이 도둑이라는 이유만으로 모든 폭행이 정당방위가 되는 것은 아니며, 당시 행위가 현재의 부당한 침해에 대응한 방위행위였는지와 그 대응에 상당한 이유가 있었는지가 문제됩니다.
지나치게 때린 경우에는 어떻게 되나요?
방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 형법 제21조제2항이 적용될 수 있습니다. 이때 법은 정황에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있다고 규정합니다.
이는 형이 반드시 감경되거나 반드시 면제된다는 뜻이 아닙니다. 과잉방위에 해당하더라도 정황에 따라 감경 또는 면제가 가능하다는 재량 규정입니다.
따라서 “도둑을 막기 위한 행동이었다”는 사정만으로 과도한 폭력이 언제나 정당방위가 되는 것도 아니고, 반대로 방어 정도를 초과했다는 이유만으로 항상 같은 결과가 정해지는 것도 아닙니다.
밤에 놀라서 과도한 행동을 한 경우
형법 제21조제3항은 제2항의 경우를 전제로 합니다. 즉, 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에 추가로 적용될 수 있는 규정입니다.
그 행위가 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나, 경악하거나, 흥분하거나, 당황하였기 때문에 이루어진 경우에는 벌하지 아니한다고 정합니다.
따라서 제3항은 야간에만 적용되는 규정이 아니며, 야간이 아니더라도 그 밖의 불안한 상태와 해당 심리 상태가 문제될 수 있습니다. 또한 야간이라는 사정만으로 자동으로 벌하지 않는다는 의미도 아닙니다. 제2항의 경우라는 전제와 법에서 정한 심리 상태가 함께 문제됩니다.
결론
도둑을 막으려다 지나치게 때렸다면, 핵심은 방어행위가 그 정도를 초과했는지입니다.
- 정도를 초과하지 않고, 현재의 부당한 침해에 대한 방위행위로서 상당한 이유가 있으면 형법 제21조제1항에 따라 벌하지 아니합니다.
- 정도를 초과했다면 형법 제21조제2항에 따라 정황에 따라 형이 감경되거나 면제될 수 있습니다.
- 그 초과행위가 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포·경악·흥분·당황 때문에 이루어진 경우에는 제3항에 따라 벌하지 아니합니다.
그러므로 “너무 심하게 때리면 정당방위가 무조건 안 된다”거나 “밤이면 자동으로 무죄가 된다”고 단정할 수는 없습니다.
참고한 법령
- 형법 제21조제1항부터 제3항까지(정당방위)
