도둑을 막으려다 너무 심하게 때리면 정당방위가 안 되나요?

입력 2026.09.28. 오전 10:08

도둑을 막는 과정에서 물리력을 사용했다고 해서 언제나 정당방위가 인정되거나, 반대로 다소 강한 대응이었다고 해서 곧바로 처벌되는 것은 아닙니다. 형법은 먼저 정당방위의 요건을 정하고, 방위행위가 그 정도를 넘은 경우와 야간 등의 불안한 상태에서 한 과잉방위를 구분합니다.

형법 제21조제1항은 다음과 같습니다.

현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.

따라서 정당방위로 벌하지 않으려면, 현재의 부당한 침해가 있어야 하고, 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위여야 하며, 그 행위에 상당한 이유가 있어야 합니다. 도둑을 제지하려는 상황이라도 이 요건들이 충족되는지는 구체적인 상황에 따라 달라질 수 있습니다.

대응이 지나쳤다면

방위를 위한 행동이었지만 그 정도를 초과했다면, 형법 제21조제2항이 적용될 수 있습니다.

방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.

여기서 중요한 점은 감경이나 면제가 반드시 이루어진다는 뜻은 아니라는 것입니다. 조문은 “정황에 따라” 형을 감경하거나 면제할 수 있다고 정하고 있습니다. 즉, 방위행위가 과도하다고 평가되는 경우에도 그 사정에 따라 형의 감경 또는 면제가 검토될 수 있습니다.

야간이나 불안한 상태에서 공포·당황 때문에 과잉 대응했다면

형법 제21조제3항은 제2항의 경우, 즉 방위행위가 그 정도를 초과한 경우를 대상으로 별도의 규정을 둡니다.

제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.

이 규정은 야간에만 적용되는 규정이 아닙니다. “야간이나 그 밖의 불안한 상태”에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황 때문에 과도한 방위행위를 한 경우를 정하고 있습니다. 또한 단순히 야간이었다는 사정만으로 곧바로 벌하지 않는다는 의미도 아닙니다. 방위행위가 그 정도를 초과한 경우라는 전제와, 법이 적은 상태 및 심리적 이유가 함께 문제됩니다.