도둑을 막으려다 너무 심하게 때리면 정당방위가 안 되나요?
도둑을 막기 위한 행동이라도 필요한 정도를 초과했다면 형법상 정당방위가 아니라 과잉방위로 판단될 수 있습니다. 다만 과잉방위라고 해서 반드시 그대로 처벌되는 것은 아닙니다. 법원은 정황에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있고, 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포·경악·흥분·당황 때문에 한 행위라면 벌하지 않습니다.
정당방위가 인정되려면 무엇이 필요한가
형법 제21조제1항은 다음과 같이 규정합니다.
① 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.
따라서 정당방위가 되려면 다음 요소가 모두 문제됩니다.
- 현재의 부당한 침해가 있어야 합니다.
- 자기 또는 타인의 법익을 방위하려는 행위여야 합니다.
- 그 방위행위에 상당한 이유가 있어야 합니다.
도둑의 침입이나 공격을 막는 상황이라도 이 요건들이 충족되는지는 구체적인 사정에 따라 달라집니다. 특히 침해를 막는 데 필요한 정도를 넘어선 행위였는지가 과잉방위 여부를 가르는 핵심 쟁점이 될 수 있습니다.
필요 이상으로 심하게 때렸다면 과잉방위가 될 수 있다
형법 제21조제2항은 다음과 같습니다.
② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
도둑을 제지하려는 방위행위였더라도 그 정도를 초과했다면 제1항의 정당방위와 달리 제2항의 과잉방위가 문제될 수 있습니다.
중요한 점은 과잉방위의 효과가 의무적인 감경이나 면제가 아니라는 것입니다. 법문은 정황에 따라 형을 감경하거나 면제할 “수 있다”고 규정합니다. 따라서 과잉방위라는 이유만으로 반드시 형이 줄거나 면제된다고 단정할 수는 없습니다.
야간의 공포나 당황 때문에 과도하게 대응한 경우
형법 제21조제3항은 과잉방위 중에서도 특별한 상황을 규정합니다.
③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.
이 조항은 방위행위가 그 정도를 초과한 제2항의 경우를 전제로 합니다. 즉, 제1항의 정당방위가 그대로 성립하는 사안에 덧붙이는 규정이 아니라 과잉방위에 관한 별도의 규정입니다.
또한 야간에만 적용되는 것은 아닙니다. 법문은 “야간이나 그 밖의 불안한 상태”라고 규정하고 있습니다. 그 상태에서 다음 중 하나 때문에 과도한 방위행위를 했는지가 문제됩니다.
- 공포를 느낀 경우
- 경악한 경우
- 흥분한 경우
- 당황한 경우
따라서 밤에 도둑과 맞닥뜨렸다는 사실만으로 곧바로 적용되는 것은 아닙니다. 야간이나 그 밖의 불안한 상태가 있었고, 공포·경악·흥분·당황 때문에 정도를 초과한 방위행위를 했다는 관계가 확인되어야 합니다.
결론
도둑을 막으려 했다는 목적만으로 모든 폭행이 정당방위가 되는 것은 아닙니다. 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위이고 상당한 이유가 있다면 정당방위로서 벌하지 않습니다.
그러나 방위행위가 필요한 정도를 초과했다면 과잉방위가 될 수 있습니다. 이때에는 정황에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있습니다. 나아가 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포·경악·흥분·당황 때문에 과도하게 대응했다면 형법 제21조제3항에 따라 벌하지 않습니다.
결국 “도둑을 때렸는가”만으로 결론이 정해지는 것이 아니라, 당시 현재의 부당한 침해가 있었는지, 법익을 방위하기 위한 행동이었는지, 상당한 이유가 있었는지, 방위의 정도를 초과했다면 어떤 정황과 심리 상태에서 그렇게 했는지를 함께 살펴야 합니다.
참고 법령
- 형법 제21조제1항
- 형법 제21조제2항
- 형법 제21조제3항
