도둑을 막으려다 너무 심하게 때리면 정당방위가 안 되나요?

입력 2026.09.28. 오전 10:08

한 줄 답: 방위행위가 “그 정도를 초과한 경우”라면 형법 제21조제1항의 정당방위(벌하지 아니한다)에는 해당하지 않습니다. 다만 그때는 제21조제2항이 적용되어 정황에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있고, 그 과잉방위가 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포·경악·흥분·당황 때문에 이루어진 것이라면 제21조제3항에 따라 벌하지 아니합니다.

즉 “정당방위가 안 된다 = 그대로 처벌된다”가 아닙니다. 형법은 정도를 넘은 방위에 대해 별도의 두 단계 장치를 두고 있습니다.

1. 먼저 조문부터 — 형법 제21조 (시행 2026. 9. 13.)

제21조(정당방위)
① 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.
② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.

• 형법 제21조는 항 3개뿐이고 호·목은 없습니다. 따라서 “제21조제2항제1호” 같은 표기는 존재하지 않습니다.
• 현재 문언을 만든 개정은 법률 제17571호(공포 2020. 12. 8.), 연혁 표기는 [전문개정 2020.12.8]입니다.
• 법익(法益)·정황(情況)·경악(驚愕)은 한자 병기일 뿐 “이 조에서 …라 한다” 식의 정의 규정이 아닙니다.

2. 제1항: 정당방위가 성립하려면 요건이 전부 갖춰져야 한다

제1항은 다음 요소를 모두 문언에 두고 “벌하지 아니한다”로 끝납니다.

“도둑을 막으려다”라는 상황을 조문에 대입할 때도 위 요건이 모두 함께 검토됩니다. 요건 중 하나만 떼어 “내 물건을 지키려 했으니 무조건 정당방위”라고 말할 수 없는 이유가 여기 있습니다. 특히 **“상당한 이유가 있는 경우”**라는 평가가 제1항 자체에 들어 있으므로, 방위 목적이 인정되더라도 상당성이 부정되면 제1항의 “벌하지 아니한다”에는 이르지 못합니다.

또한 침해는 “현재의” 것이어야 합니다. 조문은 과거의 침해나 장래의 침해가 아니라 현재성을 요구하는 문언으로 되어 있습니다.

3. 제2항: 정도를 초과했을 때 — ‘감경하거나 면제할 수 있다’

방위행위가 그 정도를 초과했다면 제1항이 아니라 제2항의 영역으로 넘어갑니다.

② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.

여기서 반드시 정확히 읽어야 할 부분이 **“할 수 있다”**입니다.

• ❌ “과잉방위면 형이 자동으로 감경된다”
• ❌ “과잉방위면 즉시 형이 면제된다”
• ⭕ “정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다” — 재량 규정

조문은 감경 또는 면제를 반드시 해야 한다고 정하지 않았습니다. 판단 기준으로 조문이 제시한 말은 “정황(情況)에 따라”이며, 감경과 면제 중 무엇을 할지, 또는 하지 않을지가 이 문언 안에서 갈립니다. 형법 제21조에는 ‘무조건’·‘자동으로’·‘즉시’에 해당하는 표현이 없습니다.

4. 제3항: ‘벌하지 아니한다’로 가는 또 하나의 길

③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.

제3항에서 놓치기 쉬운 점이 두 가지 있습니다.

(1) 전제는 “제2항의 경우”다

제3항은 **“제2항의 경우에”**로 시작합니다. 즉 방위행위가 그 정도를 초과한 경우가 전제입니다. 제1항의 정당방위가 성립하는 사안에 덧붙는 규정이 아닙니다. 제1항이 성립하면 이미 제1항 자체로 “벌하지 아니한다”이기 때문입니다.

(2) 야간에만 적용되는 규정이 아니다

제3항의 요건은 두 층으로 되어 있습니다.

• 상태 요건: “야간이나 그 밖의 불안한 상태”
• 심리 요건: 공포를 느끼거나 · 경악(驚愕)하거나 · 흥분하거나 · 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때 — 네 가지

조문은 야간만 적은 것이 아니라 “그 밖의 불안한 상태”를 나란히 두었습니다. 반대로 “야간이면 자동으로 무죄”라고 읽는 것도 조문과 다릅니다. 야간이라는 상태만으로 끝나는 것이 아니라, 위 네 가지 심리 상태 **“때문에 그 행위를 하였을 때”**라는 연결이 조문에 명시되어 있기 때문입니다.

5. 세 항을 한눈에

질문에 대한 답을 이 표로 옮기면 이렇습니다. “너무 심하게 때렸다”는 평가가 내려지면 제1항이 아니라 제2항·제3항의 문제로 넘어가며, 결론은 정황에 따라 감경·면제될 수도, 되지 않을 수도 있고(제2항), 제3항 요건까지 갖춰지면 벌하지 아니한다가 됩니다.

6. 함께 보는 조문 — 제20조와 제22조

형법 제20조(정당행위)

제20조(정당행위) 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.

제20조는 항·호·목 없이 본문 하나로 되어 있고, “법령에 의한 행위”, “업무로 인한 행위”, “기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위”를 나란히 두고 “벌하지 아니한다”로 끝납니다. 제21조와는 별개의 조문이며, 제21조처럼 과잉의 경우에 관한 항을 두고 있지 않습니다.

형법 제22조(긴급피난)

제22조(긴급피난)
①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
②위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.
③전조 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다.

주목할 점은 제22조제3항입니다. “전조 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다” — 즉 앞서 본 과잉방위의 두 규정(제21조제2항·제3항)이 긴급피난에도 준용됩니다. 준용되는 것은 제21조의 제2항과 제3항이며, 제21조제1항이 아닙니다.

참고로 제20조와 제22조는 연혁 표기가 없어 어느 개정이 그 문언을 만들었는지는 확인되지 않았습니다. 단정해서 인용하지 않는 편이 안전합니다.

7. 자주 틀리는 표현 6가지 (교정 대조표)

8. 개정 이력에 관한 정확한 정리

• 형법의 최근 공포번호는 **법률 제21450호(2026. 3. 12., 일부개정)**이고, 부칙은 **“이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 제123조의2의 개정규정은 공포한 날부터 시행한다.”**로 되어 있습니다. 이 부칙은 시행일만 정하고 적용례·경과조치는 두지 않았습니다.
• 시행일이 **2026. 9. 13.**이므로 2026. 9. 28. 기준으로 현행입니다.
• 다만 제21450호가 함께 고친 조문은 제98조·제98조의2·제99조·제100조·제101조·제102조·제104조·제123조의2입니다. 이 개정이 제21조를 고친 것이 아닙니다. 제21조의 현재 문언은 법률 제17571호(2020. 12. 8. 공포)에 따른 전문개정의 결과입니다.

이 구분을 흐리면 “정당방위 규정이 2026년에 바뀌었다”는 잘못된 서술이 만들어집니다. 조문 상단의 공포번호는 그 법률 전체의 최신 개정 표시일 뿐, 개별 조문의 개정 이력과 같지 않습니다.

9. 정리

1. 정당방위(제21조제1항)는 현재의 부당한 침해, 자기 또는 타인의 법익 방위, 상당한 이유를 모두 요건으로 하고 “벌하지 아니한다”로 끝난다.
2. 방위행위가 그 정도를 초과하면 제1항이 아닌 제2항으로 간다 — 효과는 “정황에 따라 감경하거나 면제할 수 있다”는 재량이다.
3. 그 과잉방위가 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포·경악·흥분·당황 때문에 이루어진 경우에는 제3항에 따라 벌하지 아니한다.
4. 제21조제2항·제3항은 긴급피난(제22조)에도 준용된다(제22조제3항).
5. 구체적 사안에서 무엇이 “그 정도를 초과한” 것이고 어떤 “정황”인지는 개별 사건의 사실관계에 대한 법원의 판단 영역이며, 이 글은 조문 문언을 정리한 것입니다. 관련 사건번호나 판례 내용은 이 글의 근거 자료에 포함되어 있지 않아 제시하지 않습니다.

참고 법령

• 「형법」 제20조(정당행위)
• 「형법」 제21조(정당방위) 제1항·제2항·제3항 — [전문개정 2020. 12. 8.], 법률 제17571호(2020. 12. 8. 공포)
• 「형법」 제22조(긴급피난) 제1항·제2항·제3항
• 「형법」 부칙 〈법률 제21450호, 2026. 3. 12.〉 — 시행일 규정
• 기준 법령: 「형법」 [시행 2026. 9. 13.] [법률 제21450호, 2026. 3. 12., 일부개정] (소관: 법무부)

관련 법령: 형법 제21조 · 형법 제20조 · 형법 제22조

일반 정보이며 법률 자문이 아닙니다 — 콘텐츠 원칙 보기

본 콘텐츠는 법률브리프 에디터가 작성 및 검수하였으며, 일부는 AI로 작성되었습니다.