도둑을 막으려다 너무 심하게 때리면 정당방위가 안 되나요?

입력 2026.09.28. 오전 10:08

집에 든 도둑을 발견하고 몸싸움 끝에 제압했는데, 생각보다 심하게 다치게 한 경우 “이것도 정당방위가 될까?” 하는 질문을 종종 받습니다. 결론부터 말하면 정도를 넘은 방위행위는 정당방위 자체는 아니지만, 형이 줄어들거나 아예 벌하지 않을 수 있는 별도의 규정이 형법에 있습니다. 이 글에서는 형법 제21조를 중심으로 이 문제를 정리합니다.

정당방위의 원칙: 형법 제21조 제1항

형법 제21조 제1항은 정당방위를 다음과 같이 규정합니다.

① 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.

이 조문이 정하는 요건은 세 가지입니다.

현재의 부당한 침해가 있을 것 — 이미 끝난 침해나 아직 시작되지 않은 침해는 해당하지 않습니다.
자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위일 것 — 방어 목적이어야 합니다.
그 방위행위에 상당한 이유가 있을 것.

세 요건이 모두 충족되어야 “벌하지 아니한다”는 효과, 즉 정당방위가 성립합니다. 반대로 말하면 방위행위가 필요한 정도를 넘어서서 ‘상당한 이유’를 인정받기 어려운 수준에 이르면, 이 제1항의 정당방위는 그대로 성립하지 않습니다.

정도를 넘은 방위행위 — 형법 제21조 제2항

여기서 질문의 핵심이 나옵니다. 도둑을 제압하는 과정에서 방위행위가 필요한 한도를 넘어선 경우, 형법은 이를 별도로 취급합니다.

② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.

이를 흔히 ‘과잉방위’라고 부릅니다. 여기서 주의할 점이 있습니다. 제2항의 문언은 “감경하거나 면제할 수 있다”는 재량 규정입니다. 과잉방위에 해당한다고 해서 형이 반드시 줄어들거나 없어지는 것이 아니라, 구체적인 정황에 따라 법원이 감경 또는 면제 여부를 판단한다는 뜻입니다. “과잉방위면 무조건 형이 깎인다”는 식으로 이해하면 정확하지 않습니다.

즉, 도둑을 막으려다 너무 심하게 때린 상황은—

제1항이 정한 ‘상당한 이유’의 범위 안에 있다면 정당방위로 벌하지 아니하게 되고,
그 정도를 넘어섰다면 제2항에 따라 형이 감경되거나 면제될 수 있는 과잉방위로 다뤄질 수 있습니다.

야간이나 불안한 상태에서의 특칙 — 형법 제21조 제3항

형법은 과잉방위 중에서도 특히 심리적으로 정상적인 판단이 어려운 상황을 따로 규정합니다.

③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.

이 조항을 정확히 읽으려면 두 가지를 놓치지 말아야 합니다.

첫째, 제3항은 “제2항의 경우에”로 시작합니다. 즉 제3항은 방위행위가 이미 정도를 초과한 과잉방위 상황을 전제로 붙는 규정입니다. 애초에 상당한 이유 안에서 이루어진 정당방위(제1항)에는 제3항이 적용될 문제 자체가 생기지 않습니다.

둘째, 상태 요건과 심리 요건이 함께 갖춰져야 합니다. 상태 요건은 “야간이나 그 밖의 불안한 상태”로, 밤 시간대에 한정되지 않고 그에 준하는 불안한 상황도 포함합니다. 심리 요건은 공포를 느끼거나·경악하거나·흥분하거나·당황한 경우, 이 네 가지 중 하나입니다. 이런 상태·심리 요건이 원인이 되어 정도를 넘은 방위행위를 하게 된 경우라면, 형법은 “벌하지 아니한다”고 정합니다.

다만 이는 야간이라는 사실 하나만으로 자동으로 적용되는 것이 아닙니다. 야간(또는 그에 준하는 불안한 상태)이라는 상황과, 그로 인해 공포·경악·흥분·당황 중 하나의 심리 상태에 빠져 행위를 하게 되었다는 사정이 함께 인정되어야 하는 구조입니다. “밤이었으니 무조건 무죄”라는 식의 도식은 조문의 문언과 다릅니다.

정리: 세 단계로 나누어 보기

집에 침입한 도둑을 막다가 상해를 입힌 사안을 형법 제21조의 구조에 대입하면 대략 세 단계로 나누어 생각해볼 수 있습니다.

제1항 — 정당방위: 침해가 현재 진행 중이었고, 방위 목적이었으며, 그 행위에 상당한 이유가 인정된다면 벌하지 아니합니다.
제2항 — 과잉방위: 방위행위가 정도를 넘었다면, 정황에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있습니다(재량).
제3항 — 과잉방위 중 특수한 경우: 제2항의 과잉방위 상황이 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포·경악·흥분·당황으로 인해 벌어진 것이라면 벌하지 아니합니다.

즉 “너무 심하게 때렸다”는 사정만으로 곧바로 처벌이 확정되는 것이 아니라, 그 초과의 정도와 발생 상황(정황), 그리고 야간·불안한 상태에서의 심리 상태 여부에 따라 감경, 면제, 또는 아예 불처벌까지 여러 단계로 갈릴 수 있는 구조라는 점이 형법 제21조의 핵심입니다.

참고: 관련 조문

형법 제21조는 긴급피난을 정한 제22조와도 연결됩니다. 제22조 제3항은 “전조 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다”고 정하여, 과잉방위(제21조 제2항)와 그 특칙(제21조 제3항)을 긴급피난에도 준용합니다. 다만 이 준용은 제21조 제2항·제3항에 한정되며, 제21조 제1항이 긴급피난에 그대로 준용되는 것은 아닙니다.

또한 형법 제20조는 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다”고 정하여 정당행위를 별도로 규정하고 있는데, 이는 정당방위(제21조)와는 별개의 조문입니다.