도둑을 막으려다 너무 심하게 때리면 정당방위가 안 되나요
요약 및 결론: 형법 제21조제1항은 "현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위"가 "상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다"고 정하므로, 방위행위가 상당한 이유의 범위를 넘으면 제1항의 정당방위로 벌하지 아니하는 결론에는 이르지 못합니다. 다만 형법 제21조제2항은 "방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다"고 하여 감경·면제를 재량으로 열어 두고 있고, 같은 조 제3항은 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다고 정합니다. 즉 "너무 심하게 때렸다"는 사정은 정당방위 성립을 부정하는 쪽으로 작용하지만, 그것만으로 일반 폭행·상해와 똑같이 처리되는 것도 아니고, 반대로 감경이 보장되는 것도 아닙니다.
침입 절도를 발견한 거주자가 침입자를 제압하는 과정에서 상처를 입혀 오히려 수사 대상이 되는 유형의 사건은 반복해서 논란이 됩니다. 형법 제21조는 2020년 12월 8일 공포된 법률 제17571호로 전문개정되어 문언이 다듬어졌고, 현재 조문은 2026년 9월 13일 시행 형법(법률 제21450호, 2026. 3. 12. 일부개정)에 그대로 실려 있습니다. 조문 자체가 "벌하지 아니한다"(제1항·제3항)와 "감경하거나 면제할 수 있다"(제2항)라는 서로 다른 효과를 세 항에 나눠 두고 있어, 어느 항에 걸리는지에 따라 결론이 완전히 달라집니다.
정당방위가 되려면 조문상 무엇이 필요한가?
형법 제21조제1항은 네 가지를 문언에 모두 두고 있습니다. ① 침해가 “현재의” 것이고, ② 그 침해가 “부당한” 것이며, ③ 행위가 “자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여” 한 것이고, ④ “상당한 이유가 있는 경우”라는 요건입니다. 이 네 가지가 갖춰지면 조문은 “벌하지 아니한다”로 끝납니다.
요건 하나를 빼고 읽으면 결론이 틀어집니다. 예컨대 침해가 이미 끝났다면 “현재의 침해”가 아니고, 방위 목적이 아니라 보복 목적이었다면 “방위하기 위하여 한 행위”라는 문언에 맞지 않으며, 방위 목적이 있어도 수단과 정도가 지나치면 “상당한 이유”가 문제 됩니다. 조문에는 자기 법익만이 아니라 “타인의 법익”도 명시되어 있어, 남의 재산이나 신체를 지키기 위한 방위행위도 제1항의 적용 범위에 들어옵니다.
“너무 심하게 때렸다”면 제21조 어느 항이 적용되나?
방위행위가 그 정도를 초과한 경우는 형법 제21조제2항이 다룹니다. 제2항의 효과는 “정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다”로, 문언 자체가 재량입니다. 따라서 정도를 초과했다고 인정되면 반드시 감경되거나 반드시 면제된다고 말할 수 없고, 반대로 감경·면제의 여지가 아예 없다고 말할 수도 없습니다.
제2항이 정하는 것은 형의 감경 또는 면제라는 ‘형’에 관한 효과이고, 제1항처럼 “벌하지 아니한다”는 결론이 아닙니다. 여기서 “정황(情況)“은 제21조 안에 별도 정의 규정이 없습니다. 제21조에는 “이 조에서” 또는 “이 법에서”로 범위를 정한 괄호 정의가 없고, 법익(法益)·정황(情況)·경악(驚愕)은 한자 병기일 뿐입니다.
야간에 놀라서 과하게 대응했다면 처벌되지 않나?
형법 제21조제3항은 “제2항의 경우에”로 시작합니다. 즉 방위행위가 그 정도를 초과한 경우를 전제로 붙는 규정이고, 제1항의 정당방위가 성립하는 사안에 다시 붙는 규정이 아닙니다. 제3항의 요건이 충족되면 효과는 “벌하지 아니한다”입니다.
제3항의 요건은 두 층으로 읽어야 합니다. 상태 요건은 “야간이나 그 밖의 불안한 상태”이므로 야간에만 적용되는 규정이 아니고, 야간이 아닌 불안한 상태도 문언에 포함됩니다. 심리 요건은 공포를 느끼거나·경악(驚愕)하거나·흥분하거나·당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때라는 네 가지이며, 조문은 이 심리 상태와 행위 사이의 연결(“때문에 그 행위를 하였을 때”)을 요구합니다. 그러므로 “밤이면 자동으로 무죄”라는 요약은 조문에 없는 말입니다. 조문에는 ‘무조건’·‘자동으로’·‘즉시’라는 표현이 들어 있지 않습니다.
행위 유형별로 어떤 조문이 걸리고 조문상 효과는 무엇인가?
아래 표의 셋째 열은 징역·벌금 액수가 아니라 형법 제20조·제21조·제22조가 그 행위에 대해 정한 조문상 효과입니다. 개별 범죄의 법정형은 그 범죄를 정한 각 조문에 따르고, 이 글의 글감에는 개별 범죄의 법정형이 제시되어 있지 않습니다.
| 어떤 행위 | 적용 조문 | 조문상 효과 |
|---|---|---|
| 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위해 한 행위로서 상당한 이유가 있는 경우 | 형법 제21조제1항 | 벌하지 아니한다 |
| 방위행위가 그 정도를 초과한 경우 | 형법 제21조제2항 | 정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다(재량) |
| 정도를 초과한 방위행위를 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포·경악·흥분·당황 때문에 한 경우 | 형법 제21조제3항 | 벌하지 아니한다 |
| 법령에 의한 행위, 업무로 인한 행위, 그 밖에 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 | 형법 제20조 | 벌하지 아니한다 |
| 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 때 | 형법 제22조제1항 | 벌하지 아니한다 |
| 위난을 피하지 못할 책임이 있는 자의 피난행위 | 형법 제22조제2항 | 제22조제1항의 규정을 적용하지 아니한다 |
| 피난행위가 그 정도를 초과한 경우 / 그 초과가 불안한 상태의 공포·경악·흥분·당황 때문인 경우 | 형법 제22조제3항(제21조제2항·제3항 준용) | 제21조제2항·제3항의 효과를 준용 |
침입자를 제압한 행위가 제21조가 아니라 제20조로 검토될 수도 있나?
형법 제20조는 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다”고 정하는 정당행위 규정입니다. 제21조와 제20조는 각각 별개의 조문이고 요건도 다릅니다. 제21조가 “현재의 부당한 침해”와 “방위하기 위하여”라는 침해 대응 구조를 요구하는 반면, 제20조는 법령에 의한 행위·업무로 인한 행위·사회상규에 위배되지 아니하는 행위라는 세 가지 유형을 나열합니다.
다만 형법 제20조에는 제21조제2항·제3항과 같은 ‘정도를 초과한 경우’에 관한 항이 없습니다. 제20조는 항 구분 없는 본문 하나로 되어 있고, 효과는 “벌하지 아니한다” 하나뿐입니다. 또한 제20조는 연혁 표기가 없어 어느 개정이 그 문언을 만들었는지 확인되지 않으므로, 개정 이력을 단정해 인용하는 것은 부적절합니다.
급박한 위난을 피하려다 과하게 대응한 경우는 어떻게 되나?
형법 제22조제1항은 “자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다”고 정합니다. 제22조제2항은 “위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다”고 하여 제1항의 적용을 배제합니다.
피난행위가 정도를 초과한 경우의 처리는 제22조제3항에 있습니다. “전조 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다”고 하여 과잉방위에 관한 제21조제2항·제3항을 긴급피난에 준용합니다. 준용 대상은 제21조제2항과 제3항이고, 제22조제1항·제2항 자체는 준용 대상이 아닙니다.
실제 처벌 수위는 어느 정도인가?
과잉방위 사안에서 형이 실제로 어떻게 정해지는지에 관한 공식 통계·양형기준 수치는 이 글이 근거로 삼은 자료에 공표 자료 없음입니다. 판례 사건번호도 제시되지 않았으므로, 특정 사건의 선고 결과를 이 글에서 인용하지 않습니다.
조문 수준에서 확인되는 것은 세 가지입니다. 첫째, 제21조제1항 또는 제3항의 요건이 인정되면 효과는 “벌하지 아니한다”입니다. 둘째, 제2항만 인정되면 효과는 “정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다”는 재량이어서 감경·면제가 보장되지 않습니다. 셋째, 어느 항도 인정되지 않으면 그 행위에 해당하는 범죄의 법정형이 그대로 적용됩니다.
조문 인용할 때 자주 틀리는 표기는?
형법 제21조는 항 3개뿐이고 호·목이 없습니다. 따라서 “형법 제21조제2항제1호” 같은 표기는 존재하지 않으며, 그렇게 쓰인 인용은 조문 구조와 맞지 않습니다.
개정 표기도 자주 혼동됩니다. 현행 제21조 문언을 만든 개정은 법률 제17571호(공포 2020. 12. 8.)이고 연혁 표기는 [전문개정 2020.12.8]입니다. 형법 상단의 공포번호인 법률 제21450호(2026. 3. 12. 일부개정)를 제21조의 개정으로 적으면 틀립니다. 제21450호가 함께 고친 조문은 제98조·제98조의2·제99조·제100조·제101조·제102조·제104조·제123조의2이며, 이 개정은 제21조를 건드리지 않았습니다.
지금 시점에 이 조문이 현행인가?
형법 제21조는 2026년 9월 13일 시행 형법(법률 제21450호, 2026. 3. 12. 일부개정)에 실려 있어 현행입니다. 부칙 제21450호는 “이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 제123조의2의 개정규정은 공포한 날부터 시행한다”고 정합니다.
이 부칙은 시행일만 정하고 있고, 적용례나 경과조치는 두지 않았습니다. 즉 제21조의 적용 범위를 따로 제한하거나 유예하는 부칙 규정은 없습니다. 형법의 소관 부처는 법무부입니다.
관련 법령
제21조(정당방위) ① 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.
제20조(정당행위) 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.
제22조(긴급피난) ①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
자주 묻는 질문
도둑을 때려서 다치게 하면 정당방위인가요?
형법 제21조제1항은 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위가 "상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다"고 정하므로, 다치게 했다는 결과만으로 정당방위가 되거나 안 되는 것이 아니고 네 요건이 모두 충족되는지가 문언상 기준입니다. 정도를 초과했다고 판단되면 제1항이 아니라 제21조제2항의 문제가 되고, 그때 효과는 "정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다"는 재량입니다.
과잉방위로 인정되면 형이 무조건 줄어드나요?
아니요. 형법 제21조제2항의 문언은 "그 형을 감경하거나 면제할 수 있다"이므로, 감경도 면제도 재량으로 규정되어 있습니다. 조문에는 '무조건'·'자동으로'·'즉시'라는 표현이 없으며, 감경이나 면제가 반드시 이루어진다고 단정할 근거를 제21조제2항에서 찾을 수 없습니다.
밤에 침입한 사람을 막다가 과하게 대응하면 처벌 안 되나요?
형법 제21조제3항은 제2항의 경우, 즉 방위행위가 그 정도를 초과한 경우를 전제로 하여, 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 "벌하지 아니한다"고 정합니다. 다만 상태 요건이 "야간이나 그 밖의 불안한 상태"이고 심리 요건이 네 가지로 명시되어 있어, 야간이라는 시간만으로 곧바로 이 항이 적용된다고 볼 수는 없습니다.
