성폭력 피해자가 증거보전을 요청할 때, 검사의 청구는 재량인가 의무인가?

입력 2026.09.30. 오전 10:08

성폭력 사건에서 피해자가 공판 출석·증언을 원하지 않거나 어려울 때 증거를 미리 확보하려면, 검사가 법원에 증거보전을 청구해야 한다. 그런데 피해자 연령에 따라 검사의 의무 수준이 달라진다.

일반 원칙: 검사의 재량

「형사소송법」 제184조에 따르면 검사가 증거보전을 청구할 수 있다. 피해자나 법정대리인이 청구를 요청하면, 검사는 “그 요청이 타당하다고 인정할 때에는” 청구할 수 있다. 이는 재량 권한이다. 타당성을 판단하는 것은 검사이며, 요청했다고 해서 반드시 청구해야 하는 것은 아니다.

성폭력처벌법의 특례: 19세 미만 피해자

「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제41조는 성폭력 사건에 한해 추가 규칙을 정한다. 핵심은 피해자의 나이다.

나이에 관계없이: 증거보전 요청의 요건

성폭력 피해자나 법정대리인, 사법경찰관은 피해자가 공판기일에 출석하여 증언하기가 “현저히 곤란한 사정”이 있을 때 검사에게 증거보전 청구를 할 것을 요청할 수 있다. 여기서 검사에게 하는 것은 ‘청구’가 아니라 ‘요청’이다.

19세 미만 피해자: 검사의 의무

그런데 요청하는 사람이 “19세미만피해자등”이거나 그 법정대리인이면 상황이 달라진다.

먼저, 19세 미만 피해자는 별도의 사정 입증이 필요 없다. 법은 그들이 공판기일 출석·증언에 “현저히 곤란한 사정이 있는 것으로 본다”고 정했기 때문이다(간주). 진술 거부권, 심리적 외상, 학업 등 구체적인 이유를 일일이 밝힐 필요가 없다는 뜻이다.

더 중요한 것은 검사의 법적 지위 변화다. 19세 미만 피해자나 법정대리인이 요청하면, 검사는 “특별한 사정이 없는 한” 증거보전을 청구하여야 한다. 이제 재량이 아니라 의무다. “특별한 사정”이 있는 경우만 청구를 피할 수 있다.

사법경찰관의 요청은 다르다

흥미로운 점은 사법경찰관의 위치다. 제1항은 사법경찰관도 검사에게 청구를 요청할 수 있는 주체로 명시했다. 하지만 제2항의 의무 규칙에서는 사법경찰관이 빠졌다. 즉, 사법경찰관이 요청해도 검사는 여전히 재량으로 판단할 수 있다는 뜻이다.

증거보전의 청구는 누가 하는가

중요한 용어 정의: 피해자가 하는 것은 “요청(요청할 것을 요청)“이고, 실제 증거보전 청구는 검사가 지방법원 판사에게 하는 것이다. 청구권자는 「형사소송법」 제184조에 따라 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인이다. 피해자는 여기에 포함되지 않는다.

정리

구분	내용
일반 원칙	검사는 요청이 타당하다고 인정할 때 청구 가능 (재량)
19세 미만 또는 법정대리인 요청	특별한 사정이 없는 한 청구 필수 (의무)
사법경찰관 요청	검사의 재량 (의무 아님)