19세미만피해자등이나 그 법정대리인이 증거보전을 요청하면 검사는 꼭 청구해야 하나요?
요약 및 결론: 2026년 9월 30일 현재, 성폭력처벌법 제41조제2항에 따라 **19세미만피해자등이나 그 법정대리인이 증거보전 청구를 요청하면 검사는 특별한 사정이 없는 한 관할 지방법원판사에게 청구하여야 합니다.** 청구하는 사람은 피해자가 아니라 검사이며, 청구가 접수돼도 판사가 반드시 받아들인다는 뜻은 아닙니다.
증거보전 요청에는 검사가 “할 수 있다”고 정한 본문과, 일정한 요청 주체에게 “청구하여야 한다”고 정한 단서가 함께 있습니다. 2026년 10월 2일 시행 예정인 개정은 제41조제1항의 검사 표현을 바꾸지만, 제2항의 청구 의무 문언은 바꾸지 않습니다.
본문
어떤 경우에 검사에게 요청할 수 있나요?
성폭력범죄 피해자나 그 법정대리인 또는 사법경찰관은 피해자가 공판기일에 출석해 증언하기가 현저히 곤란한 사정이 있을 때, 그 사유를 소명해 해당 성폭력범죄를 수사하는 검사에게 증거보전 청구를 요청할 수 있습니다. 피해자가 19세미만피해자등인 경우에는 그 곤란한 사정이 있는 것으로 봅니다.
형사소송법 제184조제1항의 증거보전 요건도 함께 살펴야 합니다. 그 조항은 “미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정”이 있을 때 제1회 공판기일 전이라도 압수·수색·검증·증인신문 또는 감정을 판사에게 청구할 수 있도록 합니다. 두 조항의 요건은 서로 다르므로 하나의 요건처럼 섞어 쓰면 안 됩니다.
검사는 모든 요청에 반드시 청구해야 하나요?
아닙니다. 성폭력처벌법 제41조제2항 본문은 요청이 타당하다고 인정될 때 검사가 청구할 수 있다고 정합니다. 다만 19세미만피해자등이나 그 법정대리인이 요청한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 검사가 관할 지방법원판사에게 청구하여야 합니다.
사법경찰관도 제1항에 따라 검사에게 요청할 수 있지만, 제2항 단서가 정한 의무의 요청 주체에는 포함되어 있지 않습니다. 따라서 사법경찰관의 요청만으로 단서의 의무가 발생한다고 볼 수는 없습니다.
피해자가 판사에게 직접 청구하나요?
제41조에 따른 피해자 측의 절차는 검사에게 증거보전 청구를 해 달라고 요청하는 것입니다. 실제로 판사에게 청구하는 사람은 검사입니다. 형사소송법 제184조제1항이 정한 청구권자는 검사·피고인·피의자 또는 변호인이며, 피해자는 그 조항의 청구권자에 포함되어 있지 않습니다.
검사가 청구하더라도 판사의 결정은 별도 절차입니다. 성폭력처벌법 제41조제2항은 검사의 청구 의무를 정할 뿐 판사가 청구를 받아들여야 한다고 정하지 않습니다. 형사소송법 제184조제4항은 청구를 기각하는 결정에 대해 3일 이내에 항고할 수 있도록 합니다.
행위별로 어떤 절차가 적용되나요?
| 어떤 행위 | 적용 조문 | 절차상 효과 |
|---|---|---|
| 피해자·법정대리인·사법경찰관이 증거보전 청구를 요청 | 성폭력처벌법 제41조제1항 | 공판기일 출석·증언이 현저히 곤란한 사정을 소명해 검사에게 요청 |
| 19세미만피해자등이나 그 법정대리인이 요청 | 성폭력처벌법 제41조제1항·제2항 | 출석·증언 곤란 사정은 있는 것으로 보며, 특별한 사정이 없는 한 검사는 청구하여야 함 |
| 사법경찰관이 요청 | 성폭력처벌법 제41조제1항·제2항 | 검사에게 요청할 수 있으나, 제2항 단서의 청구 의무 대상 주체로 적혀 있지는 않음 |
| 검사가 판사에게 증거보전을 청구 | 형사소송법 제184조제1항·제3항 | 미리 보전하지 않으면 증거 사용이 곤란한 사정을 서면으로 소명 |
| 판사가 청구를 기각 | 형사소송법 제184조제4항 | 기각 결정에 대해 3일 이내 항고 가능 |
실제 처벌 수위는 어떻게 되나요?
성폭력처벌법 제41조는 증거보전 요청과 청구 절차를 정하며, 이 조문 자체에 징역이나 벌금의 법정형은 없습니다. 따라서 이 절차에 관해 법정형과 실제 선고형의 간극을 비교할 대상은 없습니다.
제공된 글감에는 증거보전 요청이나 청구의 건수, 인용·기각 결과에 관한 통계가 없습니다. 해당 통계의 공표 자료는 글감에서 확인되지 않습니다.
2026년 10월 2일 시행 예정 개정은 무엇을 바꾸나요?
법률 제21997호는 2026년 10월 2일부터 성폭력처벌법 제41조제1항의 “해당 성폭력범죄를 수사하는 검사”를 “해당 성폭력범죄 사건을 담당하는 검사”로 바꿀 예정입니다. 2026년 9월 30일 현재는 아직 시행 전이므로 현행 문언은 “해당 성폭력범죄를 수사하는 검사”입니다.
이 개정 뒤에도 제41조제2항의 청구 의무 문언은 같습니다. 제공된 부칙에는 제41조에 관한 별도의 적용례나 경과조치가 없습니다.
관련 법령
제41조(증거보전의 특례) ① 피해자나 그 법정대리인 또는 사법경찰관은 피해자가 공판기일에 출석하여 증언하는 것에 현저히 곤란한 사정이 있을 때에는 그 사유를 소명하여 제30조에 따라 영상녹화된 영상녹화물 또는 그 밖의 다른 증거에 대하여 해당 성폭력범죄를 수사하는 검사에게 「형사소송법」 제184조(증거보전의 청구와 그 절차)제1항에 따른 증거보전의 청구를 할 것을 요청할 수 있다. 이 경우 피해자가 19세미만피해자등인 경우에는 공판기일에 출석하여 증언하는 것에 현저히 곤란한 사정이 있는 것으로 본다.
제184조(증거보전의 청구와 그 절차) ①검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정을 청구할 수 있다.
자주 묻는 질문
19세미만피해자등이나 그 법정대리인이 요청하면 검사는 무조건 증거보전을 청구해야 하나요?
성폭력처벌법 제41조제2항 단서는 19세미만피해자등이나 그 법정대리인의 요청에 대해 **특별한 사정이 없는 한** 검사가 청구하여야 한다고 정합니다. 그러므로 “무조건”이라고 단정할 수는 없습니다.
피해자가 판사에게 직접 증거보전을 청구할 수 있나요?
성폭력처벌법 제41조에 따른 피해자 측의 절차는 검사에게 청구를 요청하는 것입니다. 판사에게 청구하는 사람은 검사 등 형사소송법 제184조제1항에 정해진 청구권자입니다.
검사가 청구하면 판사가 반드시 받아들이나요?
아닙니다. 검사의 청구와 판사의 결정은 별개입니다. 형사소송법 제184조제4항은 청구가 기각된 경우 3일 이내에 항고할 수 있다고 정합니다.
