19세미만피해자등이 증거보전을 요청하면 검사는 꼭 청구해야 할까
요약 및 결론: 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(성폭력처벌법) 제41조제2항 단서에 따르면 19세미만피해자등이나 그 법정대리인이 증거보전 청구를 요청한 경우, 검사는 **특별한 사정이 없는 한** 관할 지방법원판사에게 증거보전을 **청구하여야 한다**. 다른 사람이 요청한 경우에는 제2항 본문이 적용되어 검사는 "그 요청이 타당하다고 인정할 때에는" 청구를 할 수 있다(재량). 검사의 청구 의무는 법원이 청구를 받아들일 의무와 다르다. 청구를 기각하는 결정에 대해서는 형사소송법 제184조제4항에 따라 3일 이내에 항고할 수 있다.
2026년 9월 29일 공포된 성폭력처벌법 개정(법률 제21997호)은 제41조제1항의 "해당 성폭력범죄를 수사하는 검사"를 "해당 성폭력범죄 사건을 담당하는 검사"로 바꾸며, 이 개정은 2026년 10월 2일부터 시행된다. 같은 날 형사소송법 개정(법률 제21857호·제22009호)도 시행되지만 증거보전을 정한 형사소송법 제184조의 문언은 바뀌지 않는다. 수사 절차 규정이 한꺼번에 바뀌는 시점이므로, 성폭력 피해 아동·청소년 사건에서 증거보전 요청이 법적으로 어떤 효과를 갖는지 현행 조문을 기준으로 정리했다(기준일 2026-09-30).
19세미만피해자등이 요청하면 검사는 반드시 증거보전을 청구해야 하나?
성폭력처벌법 제41조제2항 단서는 19세미만피해자등이나 그 법정대리인이 요청하면 검사가 “특별한 사정이 없는 한” 관할 지방법원판사에게 증거보전을 “청구하여야 한다”고 정한다. 따라서 원칙은 청구 의무이고, 예외는 ‘특별한 사정’이 있는 경우다. 조문은 청구 의무를 정할 뿐이며 “특별한 사정이 없는 한”이라는 한정어가 붙어 있으므로, 조건 없는 의무로 읽으면 안 된다.
제41조제2항 본문과 단서는 검사의 권한을 서로 다르게 정한다. 본문은 요청을 받은 검사가 “그 요청이 타당하다고 인정할 때에는 증거보전의 청구를 할 수 있다”고 정한다(재량). 단서는 요청한 사람이 19세미만피해자등이나 그 법정대리인일 때 이 재량을 청구 의무로 바꾼다.
조문에 쓰인 용어는 ‘미성년자’나 ‘19세 미만 피해자’가 아니라 “19세미만피해자등”이다. 제41조에는 이 용어의 정의 규정이 없으므로, 이 글은 그 범위를 따로 풀어 쓰지 않는다.
누가 증거보전 청구를 ‘요청’할 수 있고, 누가 ‘청구’하나?
성폭력 피해자 쪽은 검사에게 청구해 달라고 요청할 수 있을 뿐이고, 판사에게 증거보전을 청구하는 것은 검사다. 성폭력처벌법 제41조제1항에 따른 요청 주체는 피해자, 그 법정대리인, 사법경찰관이다. 요청 상대방은 “해당 성폭력범죄를 수사하는 검사”다(2026-09-30 현재 현행 문언).
형사소송법 제184조제1항이 정한 증거보전 청구권자는 “검사, 피고인, 피의자 또는 변호인”이다. 피해자는 이 목록에 없다. 그래서 성폭력처벌법 제41조는 피해자 쪽에 ‘검사에게 요청할 수 있는 통로’를 둔 특례 구조를 취한다.
요청 대상은 “제30조에 따라 영상녹화된 영상녹화물 또는 그 밖의 다른 증거”이다. 요청할 때는 피해자가 공판기일에 출석하여 증언하는 것에 현저히 곤란한 사정이 있다는 “사유를 소명하여” 요청한다(제41조제1항 전단).
사법경찰관이 요청한 경우에도 검사에게 청구 의무가 생기나?
사법경찰관이 요청한 경우에는 제41조제2항 단서의 청구 의무가 생기지 않는다. 제41조제1항은 사법경찰관을 요청 주체로 적었지만, 제2항 단서가 의무 발생 주체로 든 사람은 “19세미만피해자등이나 그 법정대리인”뿐이다. 사법경찰관이 요청한 경우에는 피해자의 나이와 관계없이 제2항 본문이 적용되어, 검사는 요청이 타당하다고 인정할 때 청구할 수 있다(재량).
‘현저히 곤란한 사정이 있는 것으로 본다’는 무엇을 간주하나?
성폭력처벌법 제41조제1항 후단은 피해자가 19세미만피해자등이면 “공판기일에 출석하여 증언하는 것에 현저히 곤란한 사정이 있는 것으로 본다”고 정한다. 간주되는 것은 이 ‘사정’ 하나뿐이다. 검사의 청구가 있었다고 보거나 판사가 증거보전을 결정한 것으로 본다는 문언은 없다.
요건 문언도 두 법률이 다르다. 성폭력처벌법 제41조제1항의 요건은 “공판기일에 출석하여 증언하는 것에 현저히 곤란한 사정”이다. 형사소송법 제184조제1항의 요건은 “미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정”이다. 제41조제1항 후단의 간주가 형사소송법 제184조제1항의 요건까지 간주한다는 문언은 없다.
검사가 청구하면 법원은 받아들여야 하나?
검사가 청구하더라도 판사가 청구를 받아들여야 한다는 문언은 성폭력처벌법 제41조와 형사소송법 제184조 어디에도 없다. 형사소송법 제184조제4항은 “제1항의 청구를 기각하는 결정에 대하여는 3일 이내에 항고할 수 있다”고 정한다. 법원이 청구를 기각할 수 있다는 점을 전제로 한 규정이다.
형사소송법 제184조에 따른 절차는 다음과 같다. 청구는 “제1회 공판기일 전이라도” 할 수 있고, 청구 내용은 “압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정”이다(제1항). 청구하려면 “서면으로 그 사유를 소명하여야” 한다(제3항). 청구를 받은 판사는 그 처분에 관하여 “법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다”(제2항).
행위별로 정리하면 어떻게 되나?
| 어떤 행위 | 적용 조문 | 법적 효과 |
|---|---|---|
| 피해자·법정대리인·사법경찰관이 검사에게 증거보전 청구를 요청 | 성폭력처벌법 제41조제1항 전단 | 사유를 소명하여 요청할 수 있음 |
| 피해자가 19세미만피해자등인 경우 | 성폭력처벌법 제41조제1항 후단 | 공판기일 출석·증언에 현저히 곤란한 사정이 있는 것으로 봄(간주) |
| 일반 요청(사법경찰관의 요청 포함)을 받은 검사 | 성폭력처벌법 제41조제2항 본문 | 요청이 타당하다고 인정할 때 청구할 수 있음(재량) |
| 19세미만피해자등이나 그 법정대리인의 요청을 받은 검사 | 성폭력처벌법 제41조제2항 단서 | 특별한 사정이 없는 한 관할 지방법원판사에게 청구하여야 함(의무) |
| 검사가 판사에게 증거보전 청구 | 형사소송법 제184조제1항·제3항 | 제1회 공판기일 전이라도 청구 가능, 서면으로 사유 소명 필요 |
| 판사의 청구 기각 결정 | 형사소송법 제184조제4항 | 3일 이내에 항고할 수 있음 |
2026년 10월 2일부터 달라지는 점은?
2026년 10월 2일부터 성폭력처벌법 제41조제1항의 요청 상대방 표현이 “해당 성폭력범죄를 수사하는 검사”에서 “해당 성폭력범죄 사건을 담당하는 검사”로 바뀐다(법률 제21997호, 공포 2026. 9. 29.). 기준일인 2026년 9월 30일 현재 이 개정은 아직 시행 전이므로, 현행 문언은 “수사하는 검사”다. 제41조제2항의 문언은 개정 뒤에도 같다.
법률 제21997호 부칙은 시행일(2026년 10월 2일)과 제26조의2 개정규정의 적용례만 정한다. 제41조에 관한 적용례나 경과조치는 두지 않았다.
현행 제41조 문언은 법률 제19517호(공포 2023. 7. 11.) 개정으로 만들어졌다. 현행본 머리에 표시된 법률 제21065호(2025. 10. 1., 타법개정)는 제47조제2항·제3항과 제49조제2항·제3항의 “여성가족부장관”을 “성평등가족부장관”으로 바꾼 개정이며, 제41조와는 관계가 없다.
형사소송법 제184조는 2026년 10월 2일에 시행되는 법률 제22009호·제21857호에서도 문언이 같다. 현행 제184조제4항은 법률 제8496호(공포 2007. 6. 1.)로 신설되었다.
실제로 얼마나 청구되고 받아들여지나?
19세미만피해자등의 요청에 따른 증거보전 청구 건수와 법원 인용률에 관한 공식 통계는 공표 자료 없음이다. 이 조항에 관해 확인된 판례 근거도 이 글의 자료에는 없다. 성폭력처벌법 제41조의 문언에는 검사가 청구하지 않았을 때의 제재나 불복 절차를 정한 규정도 없다. 형사소송법 제184조제4항의 항고는 판사가 청구를 기각한 결정에 대한 불복 절차다.
관련 법령
제41조(증거보전의 특례) ① 피해자나 그 법정대리인 또는 사법경찰관은 피해자가 공판기일에 출석하여 증언하는 것에 현저히 곤란한 사정이 있을 때에는 그 사유를 소명하여 제30조에 따라 영상녹화된 영상녹화물 또는 그 밖의 다른 증거에 대하여 해당 성폭력범죄를 수사하는 검사에게 「형사소송법」 제184조(증거보전의 청구와 그 절차)제1항에 따른 증거보전의 청구를 할 것을 요청할 수 있다. 이 경우 피해자가 19세미만피해자등인 경우에는 공판기일에 출석하여 증언하는 것에 현저히 곤란한 사정이 있는 것으로 본다.
제184조(증거보전의 청구와 그 절차) ①검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정을 청구할 수 있다.
자주 묻는 질문
성폭력 피해자가 직접 법원에 증거보전을 청구할 수 있나요?
형사소송법 제184조제1항이 정한 증거보전 청구권자는 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인이며 피해자는 포함되지 않는다. 성폭력 피해자나 그 법정대리인은 성폭력처벌법 제41조제1항에 따라 검사에게 증거보전 청구를 하도록 요청할 수 있다. 판사에게 청구하는 것은 검사다.
19세미만피해자등이 증거보전을 요청하면 법원이 꼭 받아들이나요?
성폭력처벌법 제41조제2항 단서가 정한 것은 검사의 청구 의무이며, 이 의무에도 "특별한 사정이 없는 한"이라는 한정어가 붙어 있다. 판사가 청구를 받아들여야 한다는 문언은 없다. 형사소송법 제184조제4항은 청구 기각 결정에 대해 3일 이내에 항고할 수 있다고 정한다.
경찰이 증거보전을 요청해도 검사가 청구해야 하나요?
사법경찰관의 요청에는 성폭력처벌법 제41조제2항 단서의 청구 의무가 적용되지 않는다. 단서의 의무는 19세미만피해자등이나 그 법정대리인이 요청한 경우에만 생긴다. 사법경찰관이 요청한 경우 검사는 제2항 본문에 따라 요청이 타당하다고 인정할 때 청구할 수 있다.
