참고인이라더니 피의자처럼 조사했다면, 그 진술을 재판에서 쓸 수 있을까요?
조사 때 ‘참고인’이라고 불렀다는 이유만으로 진술을 재판에서 쓸 수 있는 것은 아닙니다. 반대로, 범행에 관여했을 가능성만으로 곧바로 피의자가 되는 것도 아닙니다. 수사기관이 조사 대상자에 대한 범죄 혐의를 인정해 수사를 개시했는지가 핵심입니다.
피의자라면 신문 전에 진술거부권을 알려야 합니다
2026년 9월 30일 기준 형사소송법 제244조의3은 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 신문하기 전에 진술거부권과 변호인의 조력을 받을 권리 등을 알려주도록 정합니다. 참고인에게 같은 조항에 따라 고지하라는 문언은 없습니다.
대법원은 피의자 지위가 수사기관이 조사 대상자에 대한 범죄 혐의를 인정해 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정된다고 봤습니다. 따라서 조사 대상자가 다른 피의자의 범행에 가담했을 가능성이 있다는 사정만으로, 그 사람이 이미 피의자 지위에 있었다고 단정할 수는 없습니다.
실제로 피의자였는데 고지 없이 진술을 받았다면
피의자를 신문하면서 미리 진술거부권을 고지하지 않았다면, 그 진술은 임의성이 인정되더라도 증거능력이 부인됩니다. 수사기관의 조사 과정에서 작성한 서류라면 제목이 ‘진술조서’, ‘진술서’ 또는 ‘자술서’라는 이유만으로 피의자신문조서와 다르게 취급할 수 없다는 것이 대법원의 설명입니다.
다만 두 조항의 역할은 구분해야 합니다. 형사소송법 제244조의3은 권리 고지와 확인 절차를 정하고, 제308조의2는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거를 증거로 할 수 없다고 정합니다. 고지 절차 위반이 문제 되는 경우 진술의 증거능력은 이 규정과 판례에 따라 판단됩니다.
참고인 조사 형식이었다는 사정만으로 결론 나지는 않습니다
대법원 2011도8125 판결은 공범관계에 있을 가능성만으로 참고인의 피의자 지위를 단정할 수 없다고 판단했습니다. 당시 기록만으로는 수사기관이 진술거부권 고지를 피하려는 의도로 참고인 조사 형식을 취했다고 볼 사정도 찾기 어렵다고 봤습니다.
이에 대법원은 참고인 진술조서의 증거능력을 부정한 원심 판단을 법리오해로 파기하고 사건을 환송했습니다. 이 판결은 참고인이면 언제나 진술을 증거로 쓸 수 있다고 정한 것이 아닙니다. 조사 대상자가 실제로 피의자 지위에 있었는지, 수사가 개시된 시점과 경위가 어땠는지를 살펴야 한다는 취지입니다. 고지를 피하려고 참고인 조사 형식을 취한 경우의 효과를 이 판결이 확정적으로 판단한 것도 아닙니다.
정리
- 수사기관이 범죄 혐의를 인정해 수사를 개시했다면 피의자 지위가 인정될 수 있습니다.
- 단순히 범행에 관여했을 가능성만으로 피의자라고 단정할 수는 없습니다.
- 실제 피의자를 신문하면서 진술거부권을 고지하지 않았다면, 진술의 증거능력이 부인될 수 있습니다.
- 조사서류의 제목보다 조사 당시의 실질과 수사 경위가 중요합니다.
참고 법령
- 형사소송법 제244조의3
- 형사소송법 제308조의2
참고 판례
- 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도8125 판결
관련 판례
[1] 피의자에 대한 진술거부권 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위해 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법 규정내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되는 것으로 보아야 한다. 따라서 이러한 피의자 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였더라도 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다. [2]
