참고인이라더니 범인 취급하며 조사했다면, 그 진술을 재판에서 쓸 수 있나요?

입력 2026.09.30. 오전 10:08

결론부터 말하면, 참고인이라는 이름으로 조사받았다는 사실만으로 진술조서가 곧바로 증거에서 제외되지는 않습니다. 반대로 실제로는 피의자 지위에 있었는데 진술거부권을 알리지 않은 채 진술을 받았다면, 그 진술은 증거능력이 부정될 수 있습니다.

핵심은 조사 당시의 명칭이 아니라, 수사기관이 그 사람에 대한 범죄혐의를 인정하고 수사를 개시했는지입니다.

피의자 신문 전에는 진술거부권을 알려야 합니다

형사소송법 제244조의3에 따르면 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 다음 사항을 알려야 합니다.

일체의 진술 또는 개별 질문에 답하지 않을 수 있다는 점
진술하지 않아도 불이익을 받지 않는다는 점
진술거부권을 포기하고 한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 점
변호인의 조력을 받을 수 있다는 점

고지 뒤에는 피의자가 진술거부권과 변호인 조력권을 행사할 것인지 물어보고, 그 답변을 조서에 기재해야 합니다. 답변은 피의자가 자필로 쓰거나, 수사기관이 적은 부분에 기명날인 또는 서명하게 해야 합니다.

다만 이 조문은 피의자 신문 전의 고지 의무를 정한 것입니다. 참고인에게도 같은 고지를 해야 한다고 직접 규정한 조문은 없습니다.

참고인인지 피의자인지는 조사표지가 아니라 실질로 판단합니다

대법원 2011도8125 판결은 진술거부권 고지 대상인 피의자 지위가 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하고 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정된다고 보았습니다.

따라서 조사서에 ‘참고인 진술조서’라고 적혀 있어도, 실제로는 해당 사람을 범죄혐의자로 보고 수사를 시작한 상태였다면 피의자 신문에 관한 기준이 문제될 수 있습니다. 수사기관 조사 과정에서 작성된 문서는 제목이 진술조서·진술서·자술서이더라도, 실질상 피의자신문조서와 달리 보지 않을 수 있다는 취지입니다.

반대로 어떤 범행에 관여했을 가능성이나 공범관계가 있을 가능성만으로는 곧바로 피의자 지위였다고 단정할 수 없습니다.

고지가 없었다면 항상 증거로 못 쓰나요?

그렇지는 않습니다. 대법원은 피의자 지위에 있지 않은 사람에게 진술거부권이 고지되지 않았다는 사정만으로 그 진술의 증거능력을 부정할 수는 없다고 보았습니다.

그러나 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않고 받은 진술이라면, 진술이 임의로 이루어진 것으로 보이더라도 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 부인됩니다.

이 효과는 형사소송법 제244조의3 자체가 아니라, “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다”고 정한 형사소송법 제308조의2와 관련 판례의 법리에 따라 판단됩니다.

재판에서 살필 쟁점

참고인 조사였다는 진술의 증거능력을 판단할 때에는 보통 다음이 중요합니다.

조사 당시 수사기관이 그 사람의 범죄혐의를 인정했는지
그 혐의를 전제로 수사를 개시하는 행위를 했는지
참고인 조사라는 형식이 실제 조사 내용과 맞는지
진술거부권 고지 대상인 피의자 지위였는지
해당 진술이 적법한 절차에 따라 수집되었는지

대법원 2011도8125 판결은 공범관계일 가능성만으로 참고인을 피의자라고 단정할 수 없다고 보았습니다. 또한 그 사건에서는 진술거부권 고지를 피하려는 의도로 참고인 조사 형식을 취했다고 볼 자료도 없다고 판단했습니다. 다만 이 판결은 그러한 의도가 인정되는 모든 경우의 효과까지 단정한 것은 아닙니다.

즉, “참고인 조사였으니 언제나 증거가 된다”거나 “고지가 없으니 자동으로 증거가 안 된다”라고 말할 수는 없습니다. 조사 당시 피의자 지위가 실질적으로 인정되는지가 출발점입니다.