참고인으로 불려갔는데 피의자처럼 조사받았다면, 그 진술을 재판에서 쓸 수 있나요?
요약 및 결론: 참고인 진술이 재판에서 증거가 될 수 있는지는 '참고인'이라는 명칭이 아니라 조사 당시 실질적으로 피의자 지위에 있었는지로 갈립니다. 형사소송법 제244조의3은 피의자를 신문하기 전에 진술거부권을 고지하도록 정합니다. 대법원은 피의자 지위가 있는데도 고지 없이 받은 진술은 임의성이 인정되더라도 위법수집증거(제308조의2)로서 증거능력이 부인된다고 봅니다. 반대로 수사기관이 범죄혐의를 인정해 수사를 개시하기 전의 순수한 참고인이었다면, 고지를 받지 못했다는 이유만으로 증거능력이 부정되지는 않습니다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도8125 판결).
사건 관계자는 흔히 "참고인으로 오라"는 연락을 받고 수사기관에 갑니다. 그런데 조사 중 사실상 공범으로 의심받는 질문이 이어졌다면, 그 진술조서가 나중에 재판에서 어떻게 쓰이는지가 중요해집니다. 2026년 10월 2일에는 진술거부권 고지 조문의 주어를 바꾸는 개정 문언이 시행될 예정입니다. 그래서 발행일(2026년 9월 30일) 현재 적용되는 규정과 판례 기준을 정리해 둡니다.
진술거부권은 누구에게, 언제 고지해야 하나요?
진술거부권 고지 의무는 “피의자를 신문하기 전”에 생깁니다. 발행일 현재 형사소송법 제244조의3 제1항에 따라 고지 의무를 지는 사람은 “검사 또는 사법경찰관”입니다. 조문에는 참고인에게 고지하라는 문언이 없습니다.
제244조의3 제1항이 고지하도록 정한 사항은 다음 4가지입니다.
- 일체의 진술을 하지 않거나 개개의 질문에 진술하지 않을 수 있다는 것
- 진술하지 않아도 불이익을 받지 않는다는 것
- 진술거부권을 포기하고 한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것
- 신문을 받을 때 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것
제244조의3 제2항은 고지 다음 절차까지 정합니다. 검사 또는 사법경찰관은 진술거부권과 변호인 조력권을 행사할지 피의자에게 묻고, 그 답변을 조서에 적어야 합니다. 답변은 피의자가 자필로 적게 하거나, 수사기관이 적은 부분에 피의자가 기명날인 또는 서명하게 “하여야 한다”(의무)고 규정합니다.
2026년 10월 2일 시행 예정인 개정 문언(법률 제22009호·제21857호 시행예정본, 개정 표기 2026.8.4)에서는 제244조의3 제1항·제2항의 주어가 “사법경찰관은”으로 바뀝니다. 발행일인 2026년 9월 30일 현재 이 문언은 아직 시행 전이고, 현행 조문의 주어는 “검사 또는 사법경찰관”입니다.
참고인에서 피의자로 바뀌는 시점은 언제인가요?
형사소송법에는 ‘참고인’이나 피의자 지위가 생기는 시기를 정의한 조문이 없습니다. 그 시기는 판례 기준에 따릅니다. 대법원은 진술거부권 고지 대상인 피의자 지위가 “수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때” 인정된다고 봅니다(대법원 2011도8125 판결, 2000도2968·2008도12127 판결 참조).
이 판결은 이런 피의자 지위에 있지 않은 사람에게 진술거부권을 고지하지 않았더라도 그 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니라고 밝혔습니다. 따라서 참고인에게 고지하지 않았다는 사실만으로 진술조서가 곧바로 증거에서 빠지지는 않습니다.
‘진술조서’라는 이름이면 피의자신문조서와 다르게 취급되나요?
다르게 취급되지 않습니다. 대법원은 서류의 형식이 아니라 실질을 봅니다. 피의자의 진술을 기록한 서류가 수사기관 조사과정에서 작성됐다면 ‘진술조서, 진술서, 자술서’ 형식이어도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다고 여러 차례 확인했습니다(대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결, 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결, 2011도8125 판결 이유에서 인용).
대법원 2011도8125 판결은 진술거부권이 헌법이 보장하는 자기부죄거부의 권리, 즉 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않을 권리에 근거한다고 설명합니다. 그래서 수사기관이 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않았다면, 그 진술은 임의성이 인정되더라도 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 부인된다고 봅니다. 핵심은 조사받은 사람이 실질적으로 피의자였느냐이고, 서류 제목이 무엇이냐는 기준이 되지 않습니다.
고지 의무 조문과 증거 배제 조문은 어떻게 나뉘나요?
요건과 효과는 서로 다른 조문에 있습니다. 형사소송법 제244조의3은 고지·질문·조서 기재 의무만 정하고, 위반했을 때 증거능력이 어떻게 되는지는 정하지 않습니다. 증거에서 빼는 효과는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다”는 제308조의2와 이를 적용한 판례에서 나옵니다.
제308조의2는 항·호 없이 한 문장으로 된 조문입니다. 2026년 10월 2일 시행 예정인 개정본(법률 제22009호·제21857호)에서도 문언이 그대로 유지됩니다. 제244조의3과 제308조의2는 모두 법률 제8496호(2007. 6. 1. 공포)로 신설됐습니다([본조신설 2007.6.1]). 현행 형사소송법 공포번호인 법률 제21241호(2025. 12. 30. 공포, 2026. 7. 1. 시행)가 고친 조문은 제59조의3·제215조의2이고, 이 두 조문은 그 개정 대상이 아닙니다.
공범일 가능성이 있으면 바로 피의자로 보나요?
아닙니다. 대법원 2011도8125 판결은 공범관계에 있을 가능성만으로는 피의자 지위를 단정할 수 없다고 판단했습니다. 수사기관이 그 사람에 대한 범죄혐의를 인정하고 수사를 개시했다고 볼 객관적 자료가 있어야 합니다.
이 판결의 사안은 필로폰 수입 사건입니다. 중국에서 입국한 운반책에게서 필로폰이 숨겨진 곡물포대를 건네받아 피고인들에게 전달한 사람(판결문 표기 ‘공소외 3’, 판시사항 표기 ‘丙’)을 검사가 참고인으로 조사했습니다. 원심은 이 사람을 공범이자 피의자로 보고, 진술거부권을 고지한 자료가 없다는 이유로 진술조서의 증거능력을 부정했습니다.
대법원은 이 원심 판단을 법리오해로 보고 원심판결을 파기해 광주고등법원에 환송했습니다. 대법원이 든 이유는 세 가지입니다.
- 공범관계에 있을 가능성을 배제할 수는 없지만, 그것만으로 조사 당시나 그 후에 피의자 지위에 있게 되었다고 단정할 수 없고 그렇게 볼 객관적 자료도 없다.
- 검사가 수사를 개시할 수 있는 상태였는데도 진술거부권 고지를 잠탈(회피)하려고 참고인 조사 형식을 취한 것으로 볼 사정이 기록상 없다.
- 피고인들이 필로폰이 수입품인 줄 몰랐다고 변소하자 수입 범의를 밝히려고 전달자를 참고인으로 조사한 것이라면, 그 전달자는 피의자 지위에 있지 않았다.
이 판결은 고지를 잠탈하려는 의도가 “기록상 없다”고만 판단했습니다. 그런 의도가 인정되는 경우의 효과는 이 판결에서 직접 판단되지 않았습니다.
행위별로 정리하면 어떻게 되나요?
| 어떤 행위 | 적용 조문 | 증거법상 효과 |
|---|---|---|
| 피의자를 신문하기 전 진술거부권 등 4가지 사항을 고지하지 않음 | 형사소송법 제244조의3 제1항, 제308조의2 | 판례상 진술의 임의성이 인정되더라도 위법수집증거로서 증거능력 부인(92도682, 2008도8213, 2011도8125) |
| 피의자 지위에 있는 사람의 진술을 ‘진술조서·진술서·자술서’ 형식으로 받으면서 고지하지 않음 | 형사소송법 제244조의3, 제308조의2 | 판례상 피의자신문조서와 달리 볼 수 없음. 고지가 없었다면 증거능력 부인 |
| 범죄혐의를 인정해 수사를 개시하기 전의 참고인을 고지 없이 조사 | 형사소송법 제244조의3(고지 대상 아님) | 판례상 고지하지 않았다는 이유만으로 증거능력이 부정되지 않음(2011도8125) |
| 공범 가능성만 있는 참고인을 고지 없이 조사 | 형사소송법 제244조의3, 제308조의2 | 가능성만으로 피의자 지위를 단정할 수 없음. 객관적 자료로 수사 개시 여부를 판단(2011도8125) |
| 고지한 뒤 권리 행사 여부를 묻고 답변을 조서에 기재 | 형사소송법 제244조의3 제2항 | 피의자의 자필 기재 또는 수사기관 기재 부분에 기명날인·서명하게 할 의무 |
실제 재판에서는 얼마나 자주 증거가 배제되나요?
진술거부권 불고지를 이유로 증거능력이 부인된 사건 수나 비율에 관한 공식 통계는 공표 자료가 없습니다. 이 주제는 형벌이 아니라 증거능력의 문제이므로 법정형이나 양형기준도 적용되지 않습니다.
실제 판단은 사건별 기록에 달려 있습니다. 법원은 조사 당시 수사기관이 범죄혐의를 인정해 수사를 개시했다고 볼 객관적 자료가 있는지를 확인합니다. 대법원 2011도8125 판결처럼 같은 진술조서를 두고도 원심과 대법원의 결론이 갈릴 수 있습니다. 이 판결에서 대법원은 진술조서를 배제한 원심의 판단이 주위적 공소사실(필로폰 수입)을 무죄로 본 결과에 영향을 미쳤다고 판단했습니다.
관련 법령
제244조의3(진술거부권 등의 고지) ①검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 다음 각 호의 사항을 알려주어야 한다.
제308조의2(위법수집증거의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.
관련 판례
[1] 피의자에 대한 진술거부권 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위해 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법 규정내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되는 것으로 보아야 한다. 따라서 이러한 피의자 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였더라도 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다. [2]
자주 묻는 질문
참고인 조사 때 진술거부권 고지를 못 받았으면 그 진술은 무효인가요?
고지를 받지 못했다는 사실만으로 진술이 무효가 되지는 않습니다. 대법원은 수사기관이 범죄혐의를 인정해 수사를 개시한 때부터 피의자 지위가 생긴다고 봅니다. 그 지위에 있지 않은 참고인에게 고지하지 않았더라도 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니라고 판단했습니다(2011도8125).
참고인 진술조서인데 사실상 피의자신문이었다면 증거에서 빠지나요?
조사 당시 실질적으로 피의자 지위에 있었고 진술거부권 고지가 없었다면, 판례상 그 진술은 임의성이 인정되더라도 증거능력이 부인됩니다. 서류 이름이 '진술조서'여도 수사기관 조사과정에서 작성됐다면 피의자신문조서와 달리 보지 않습니다. 증거에서 빼는 근거는 형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제)입니다.
공범으로 의심받았다면 바로 피의자가 되나요?
공범일 가능성만으로는 피의자 지위가 인정되지 않습니다. 대법원 2011도8125 판결은 가능성만으로 피의자 지위를 단정한 원심을 법리오해로 보고 파기·환송했습니다. 법원은 수사기관이 그 사람에 대한 범죄혐의를 인정하고 수사를 개시했다고 볼 객관적 자료가 있는지를 봅니다.
