참고인이라더니 피의자처럼 조사했다면, 그 진술을 재판에서 쓸 수 있나요?
‘참고인’이라는 이름만으로 결정되지 않습니다. 핵심은 조사 당시 수사기관이 그 사람에 대한 범죄 혐의를 인정하고 수사를 개시했는지입니다. 대법원은 그때부터 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자 지위를 인정합니다.
2026년 9월 30일 현재 형사소송법 제244조의3 제1항에 따르면, 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 진술거부권과 변호인의 조력을 받을 권리 등을 알려주어야 합니다. 같은 조 제2항은 권리를 행사할지 질문하고, 답변을 조서에 기재하도록 정합니다. 이 조문은 참고인 조사 자체에 고지를 요구하지는 않습니다.
따라서 조사 방식이 피의자 신문처럼 느껴졌다는 사정만으로 그 진술을 곧바로 증거에서 뺄 수는 없습니다. 실제로 피의자 지위에 있었는데도 미리 고지하지 않고 진술을 받았다면 결론이 달라집니다. 대법원은 이런 피의자의 진술은 자발적으로 한 것으로 인정되더라도 증거능력이 없다고 봅니다. 수사기관의 조사 과정에서 작성한 문서가 ‘진술조서’나 ‘진술서’ 형식이어도 마찬가지입니다. 증거에서 배제하는 근거는 고지 의무를 정한 제244조의3과, 적법한 절차를 따르지 않고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 정한 제308조의2에 있습니다.
대법원 2011도8125 판결은 공범일 가능성만으로 참고인이 이미 피의자였다고 단정할 수 없다고 판단했습니다. 당시 기록에서 수사기관이 그 참고인에 대한 혐의를 인정해 수사를 개시했다는 객관적 자료를 찾을 수 없었고, 고지를 피하려고 참고인 조사 형식을 취했다고 볼 사정도 없었습니다. 대법원은 고지가 없다는 이유로 진술조서의 증거능력을 부정한 원심판결을 파기·환송했습니다.
결국 확인할 것은 조사 명칭이나 질문의 인상만이 아니라, 진술을 받을 때 그 사람에 대한 범죄 혐의를 인정한 수사가 이미 시작됐는지입니다. 이 판결 역시 참고인 진술조서가 언제나 증거로 쓰인다고 판단한 것은 아닙니다.
참고 법령
- 헌법 제12조 제2항
- 형사소송법 제244조의3 제1항·제2항, 제308조의2
관련 판례
[1] 피의자에 대한 진술거부권 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위해 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법 규정내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되는 것으로 보아야 한다. 따라서 이러한 피의자 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였더라도 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다. [2]
