미성년 피해자의 증거보전 청구, 검사는 꼭 해야 할까
요약 및 결론: 성폭력처벌법 제41조에 따르면, 19세미만피해자등이나 그 법정대리인이 증거보전 청구를 요청하면 검사는 "특별한 사정이 없는 한" 판사에게 청구해야 한다. 다만 이는 의무이지만, "특별한 사정"이 있으면 청구하지 않을 수 있다는 뜻이다. 성인 피해자나 사법경찰관의 요청은 검사의 재량이다.
성폭력 범죄 수사에서 미성년 피해자 보호는 중요한 정책 과제다. 특히 증거보전 절차는 피해자가 법정에서 다시 진술하는 신체적·정신적 부담을 덜기 위한 제도인데, 누가 요청하느냐에 따라 검사의 책임이 달라진다는 점을 아는 사람은 많지 않다.
본문
검사의 의무는 누구의 요청에서 생기는가?
성폭력처벌법 제41조제1항은 세 주체가 검사에게 증거보전 청구를 “요청”할 권리를 정했다: 피해자, 피해자의 법정대리인, 사법경찰관. 이들이 요청할 수 있는 조건은 피해자가 “공판기일에 출석하여 증언하는 것에 현저히 곤란한 사정”이 있을 때다. 19세미만피해자등은 특별히 “그 사정이 있는 것으로 본다”고 법령에 정했으므로, 구체적인 곤란한 사정을 따로 증명할 필요가 없다.
제41조제2항에서 검사의 의무가 결정된다. 일반적으로는 검사가 “그 요청이 타당하다고 인정할 때에는 증거보전의 청구를 할 수 있다”고 했으므로(재량), 요청을 받았다고 해서 반드시 청구하지는 않아도 된다. 하지만 단서가 있다. “19세미만피해자등이나 그 법정대리인”이 제1항의 요청을 하는 경우 검사는 “특별한 사정이 없는 한” 판사에게 증거보전을 “청구하여야 한다”(의무). 이 의무는 사법경찰관의 요청에는 적용되지 않는다.
| 청구 요청 주체 | 적용 법령 | 청구 의무 |
|---|---|---|
| 19세미만피해자등 또는 그 법정대리인 | 성폭력처벌법 제41조제2항 단서 | 특별한 사정이 없는 한 청구하여야 함 |
| 성인 피해자 또는 그 법정대리인 | 성폭력처벌법 제41조제2항 본문 | 타당하다고 인정할 때 청구할 수 있음 |
| 사법경찰관 | 성폭력처벌법 제41조제2항 본문 | 타당하다고 인정할 때 청구할 수 있음 |
“특별한 사정”이 있으면 검사가 청구하지 않아도 되는가?
단서에 명시된 “특별한 사정이 없는 한”은 검사에게 판단의 여지를 남겨준다. 증거가 이미 충분히 보존되었거나, 피해자가 직접 공판기일에 증언하기를 원하는 경우, 또는 다른 형사절차상 사유가 있다면 “특별한 사정”에 해당할 수 있다. 다만 이 판단은 검사가 책임져야 하고, 피해자 측이 이에 불복하려면 형사소송법 제184조의 절차를 거쳐야 한다.
중요한 것은 검사의 청구 의무가 있다고 해서 판사가 반드시 그 청구를 인정하는 것은 아니라는 점이다. 판사는 형사소송법 제184조에 따라 자신의 판단으로 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정을 할 수 있고, 증거보전이 필요하지 않다고 판단하면 기각할 수 있다. 기각 결정에 불복할 경우 “3일 이내에 항고할 수 있다”.
검사가 청구하지 않으면 어떻게 되는가?
검사가 “특별한 사정”을 이유로 청구하지 않기로 결정했을 때 피해자가 할 수 있는 절차가 법령에 명확히 정해져 있지 않다. 성폭력처벌법 제41조에는 피해자가 이의를 제기할 수 있는 방법이 규정되지 않았고, 형사소송법 제184조는 검사 외에 “피고인, 피의자 또는 변호인”도 증거보전을 청구할 수 있다고 정했으나, 수사 단계에서 피고인이나 변호인이 존재하지 않으므로 실질적으로 피해자의 구제 방법이 제한적이다. 다만 공판 단계에 접어들면 피해자의 법정대리인이나 변호인이 증거보전 청구를 할 수 있다.
관련 법령
제41조(증거보전의 특례) ① 피해자나 그 법정대리인 또는 사법경찰관은 피해자가 공판기일에 출석하여 증언하는 것에 현저히 곤란한 사정이 있을 때에는 그 사유를 소명하여 제30조에 따라 영상녹화된 영상녹화물 또는 그 밖의 다른 증거에 대하여 해당 성폭력범죄를 수사하는 검사에게 「형사소송법」 제184조(증거보전의 청구와 그 절차)제1항에 따른 증거보전의 청구를 할 것을 요청할 수 있다. 이 경우 피해자가 19세미만피해자등인 경우에는 공판기일에 출석하여 증언하는 것에 현저히 곤란한 사정이 있는 것으로 본다.
제184조(증거보전의 청구와 그 절차) ①검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정을 청구할 수 있다.
자주 묻는 질문
"19세미만피해자가 증거보전 청구를 요청하면 검사가 무조건 청구해야 하나요?"
법령상으로는 "특별한 사정이 없는 한" 청구해야 한다고 정했다. 즉, 기본은 의무이지만, 예외 사유(특별한 사정)가 있으면 청구하지 않을 수 있다. 단, "특별한 사정"이 구체적으로 무엇인지는 법령에 정의되지 않았으므로, 검사의 판단 폭이 있고, 이로 인한 분쟁의 여지도 있다.
"사법경찰관이 요청하면 검사가 반드시 청구해야 하나요?"
아니다. 제41조제2항의 단서에 "19세미만피해자등이나 그 법정대리인"이라는 요청 주체만 명시되어 있다. 사법경찰관의 요청은 이 단서에 포함되지 않으므로, 검사는 "그 요청이 타당하다고 인정할 때에는" 청구할 수 있는 재량권을 가진다.
"판사가 검사의 청구를 받으면 반드시 승인해야 하나요?"
아니다. 형사소송법 제184조에 따르면 청구를 받은 판사는 "그 처분에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한"을 가진다. 즉, 판사가 판단한 결과 증거보전이 필요하지 않다고 판단하면 기각할 수 있고, 그 기각 결정에 대해 "3일 이내에 항고할 수 있다".
