미성년 피해자가 증거보전을 요청하면 검사는 꼭 청구해야 하나요?

입력 2026.09.30. 오전 10:08

결론부터: 원칙은 “청구하여야 한다”지만, 청구권자는 여전히 검사다

19세 미만 피해자나 그 법정대리인이 증거보전을 요청한 경우, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’) 제41조제2항 단서에 따라 검사는 “특별한 사정이 없는 한” 관할 지방법원판사에게 증거보전을 청구하여야 한다. 일반 성인 피해자의 요청(“타당하다고 인정할 때에는 청구할 수 있다”, 재량)과 달리, 19세 미만 피해자 쪽 요청에는 원칙적 의무가 붙는다.

다만 여기서 두 가지를 정확히 구분해야 한다.

의무의 주체는 검사이지 판사가 아니다. 검사가 “청구하여야 한다”는 것이지, 판사가 그 청구를 “받아들여야 한다”는 규정은 아니다.
의무에는 “특별한 사정이 없는 한”이라는 단서가 붙어 있다. 즉 어떤 경우든 예외 없이 자동으로 청구가 이루어진다는 뜻은 아니다.

조문으로 확인하기

성폭력처벌법 제41조는 두 개의 항으로 구성되어 있다.

제1항은 피해자나 그 법정대리인 또는 사법경찰관이, 피해자가 공판기일에 출석하여 증언하는 것에 현저히 곤란한 사정이 있을 때 그 사유를 소명하여 검사에게 「형사소송법」 제184조제1항에 따른 증거보전 청구를 할 것을 요청할 수 있다고 정한다. 이때 피해자가 19세미만피해자등인 경우에는 공판기일 출석·증언에 현저히 곤란한 사정이 있는 것으로 본다(간주). 다만 이 간주는 ‘사정이 있다’는 부분에만 미치는 것이고, 검사의 청구 여부나 판사의 결정까지 자동으로 정해지는 것은 아니다.

제2항이 실제 청구 의무를 정한다.

“제1항의 요청을 받은 검사는 그 요청이 타당하다고 인정할 때에는 증거보전의 청구를 할 수 있다. 다만, 19세미만피해자등이나 그 법정대리인이 제1항의 요청을 하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 「형사소송법」 제184조제1항에 따라 관할 지방법원판사에게 증거보전을 청구하여야 한다.”

여기서 본문과 단서는 완전히 다른 규율이다.

본문: 요청을 받은 검사는 요청이 타당하다고 인정될 때 청구”할 수 있다” (재량)
단서: 19세미만피해자등이나 그 법정대리인이 요청한 경우, 특별한 사정이 없는 한 청구”하여야 한다” (원칙적 의무)

주의할 점은, 단서의 의무가 발생하는 요청 주체는 “19세미만피해자등이나 그 법정대리인”뿐이라는 것이다. 제1항에서는 사법경찰관도 요청할 수 있는 주체로 나오지만, 제2항 단서의 의무 대상 요청에는 사법경찰관이 포함되지 않는다. 사법경찰관이 요청한 경우에는 피해자가 19세 미만이더라도 본문의 재량 규정이 적용된다.

“청구하는 사람”과 “청구를 요청하는 사람”은 다르다

법률 조문을 읽을 때 자주 혼동되는 부분이다. 성폭력처벌법 제41조제1항에서 피해자나 법정대리인이 하는 행위는 검사에게 증거보전 청구를 “할 것을 요청”하는 것이지, 피해자가 직접 판사에게 증거보전을 청구하는 것이 아니다.

실제로 형사소송법 제184조제1항이 정하는 증거보전 청구권자는 “검사, 피고인, 피의자 또는 변호인”이며, 여기에 피해자는 포함되어 있지 않다. 즉 판사에게 증거보전을 청구하는 주체는 어디까지나 검사이고, 피해자 측은 검사에게 그 청구를 해달라고 요청하는 위치에 있을 뿐이다.

형사소송법 제184조는 다음과 같이 규정한다.

① 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정을 청구할 수 있다. ② 전항의 청구를 받은 판사는 그 처분에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다. ③ 제1항의 청구를 함에는 서면으로 그 사유를 소명하여야 한다. ④ 제1항의 청구를 기각하는 결정에 대하여는 3일 이내에 항고할 수 있다.

이 조문에서 알 수 있듯, 증거보전 청구는 서면으로 사유를 소명해야 하며(제3항), 청구가 기각되는 경우 그 결정에 대해 3일 이내에 항고할 수 있는 별도의 절차가 마련되어 있다(제4항). 즉 검사가 판사에게 청구를 했다고 해서 판사가 반드시 그 청구를 받아들여야 한다는 규정은 존재하지 않는다.

요건도 서로 다르다: ‘출석·증언 곤란’과 ‘증거 사용 곤란’

성폭력처벌법 제41조제1항과 형사소송법 제184조제1항은 서로 다른 요건 문언을 쓰고 있으므로 섞어 쓰면 안 된다.

성폭력처벌법 제41조제1항: “공판기일에 출석하여 증언하는 것에 현저히 곤란한 사정”
형사소송법 제184조제1항: **“미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정”**이 있을 때 “제1회 공판기일 전이라도” 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정을 청구

성폭력처벌법 제41조는 형사소송법 제184조의 증거보전 제도를 성폭력범죄 피해자, 특히 19세 미만 피해자를 위해 활용하기 쉽도록 만든 특례 규정이라고 이해하면 된다.

정리하면

요청 주체	검사의 청구 의무
성인 피해자·법정대리인·사법경찰관	타당하다고 인정될 때 청구”할 수 있다” (재량)
19세미만피해자등 또는 그 법정대리인	특별한 사정이 없는 한 청구”하여야 한다” (원칙적 의무)

“19세미만피해자등”이라는 표현은 제41조에서 그대로 쓰이는 법률 용어이며, 이 조문 자체에는 별도의 괄호 정의가 붙어 있지 않다. ‘등’을 빼고 임의로 줄여 부르지 않는 것이 정확하다.
의무가 있다고 해서 ‘무조건’, ‘자동으로’ 증거보전이 이루어지는 것은 아니다. “특별한 사정이 없는 한”이라는 단서가 붙어 있고, 청구를 받은 판사가 기각할 경우 3일 이내 항고라는 불복 절차도 별도로 마련되어 있다.
피해자 측이 하는 행위는 ‘검사에게 청구를 요청’하는 것이며, 실제로 판사에게 증거보전을 청구하는 주체는 검사다.

한편 성폭력처벌법 제41조제1항의 문언 중 “해당 성폭력범죄를 수사하는 검사”라는 부분은 2026년 9월 29일 공포된 법률 제21997호에 의해 “해당 성폭력범죄 사건을 담당하는 검사”로 바뀔 예정이나, 이 개정은 2026년 10월 2일부터 시행되며 그 전까지는 현행 문언이 그대로 적용된다. 이 개정에서도 제2항의 청구 의무에 관한 문언은 변경되지 않는다.

참고 법령