미성년 피해자가 증거보전을 요청하면 검사는 꼭 청구해야 하나요? 성폭력처벌법 제41조의 '할 수 있다'와 '하여야 한다'

입력 2026.09.30. 오전 10:08

기준일: 2026. 9. 30. 이날 시행 중인 조문을 기준으로 정리했습니다. 2026. 10. 2.부터 시행되는 개정 내용은 따로 표시했습니다.

핵심 답변

19세미만피해자등이나 그 법정대리인이 요청하면, 검사는 특별한 사정이 없는 한 청구해야 합니다. 다만 예외가 없는 의무는 아닙니다.

원칙(제41조제2항 본문): 증거보전 청구 요청을 받은 검사는 “그 요청이 타당하다고 인정할 때에는 증거보전의 청구를 할 수 있다.” 청구할지는 검사의 재량입니다.
특례(제41조제2항 단서): **“19세미만피해자등이나 그 법정대리인”**이 요청하면 검사는 “특별한 사정이 없는 한” 관할 지방법원판사에게 증거보전을 “청구하여야 한다.” 이 경우는 의무입니다.
의무에도 한계가 있습니다:
1. “특별한 사정이 없는 한”이라는 제한이 붙어 있습니다.
2. 검사의 의무는 판사에게 청구하는 것까지입니다. 판사가 청구를 받아들여야 한다는 문언은 없습니다. 오히려 형사소송법에 청구를 기각하는 결정과 그에 대한 항고 규정이 따로 있습니다.
사법경찰관이 요청한 경우는 단서 적용 대상이 아닙니다. 제1항은 사법경찰관도 요청할 수 있다고 정하지만, 제2항 단서의 요청 주체에는 사법경찰관이 없습니다.

용어 주의: 질문의 “미성년 피해자”와 조문의 용어는 같지 않습니다. 조문의 표현은 **“19세미만피해자등”**입니다. 제41조 안에는 이 용어를 정의한 규정이 없습니다. 그래서 어떤 피해자가 여기에 해당하는지는 제41조만 읽어서는 확정할 수 없습니다.

1. 조문 원문: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제41조

현행 문언입니다. 시행 2025. 10. 1., 법률 제21065호 기준이고, 이 조문의 문언 자체는 법률 제19517호(공포 2023. 7. 11.)로 정해졌습니다.

제41조(증거보전의 특례) ① 피해자나 그 법정대리인 또는 사법경찰관은 피해자가 공판기일에 출석하여 증언하는 것에 현저히 곤란한 사정이 있을 때에는 그 사유를 소명하여 제30조에 따라 영상녹화된 영상녹화물 또는 그 밖의 다른 증거에 대하여 해당 성폭력범죄를 수사하는 검사에게 「형사소송법」 제184조(증거보전의 청구와 그 절차)제1항에 따른 증거보전의 청구를 할 것을 요청할 수 있다. 이 경우 피해자가 19세미만피해자등인 경우에는 공판기일에 출석하여 증언하는 것에 현저히 곤란한 사정이 있는 것으로 본다. <개정 2020.10.20, 2023.7.11> ② 제1항의 요청을 받은 검사는 그 요청이 타당하다고 인정할 때에는 증거보전의 청구를 할 수 있다. 다만, 19세미만피해자등이나 그 법정대리인이 제1항의 요청을 하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 「형사소송법」 제184조제1항에 따라 관할 지방법원판사에게 증거보전을 청구하여야 한다. <개정 2023.7.11>

제41조는 2개 항으로 되어 있고 호는 없습니다.

2. 한눈에 비교: 제41조제2항 본문과 단서

구분	제2항 본문	제2항 단서
적용되는 요청	제1항의 요청 일반	19세미만피해자등이나 그 법정대리인의 요청
검사의 판단 기준	“그 요청이 타당하다고 인정할 때”	“특별한 사정이 없는 한”
조문 어미	“청구를 할 수 있다”	“청구하여야 한다”
성격	재량	의무. 다만 특별한 사정이 있으면 예외
청구 상대	(본문에 명시 없음)	「형사소송법」 제184조제1항에 따라 관할 지방법원판사
사법경찰관의 요청	제1항의 요청이므로 본문 적용	단서 적용 대상 아님(문언에 없음)

3. 누가 요청하고, 누가 청구하고, 누가 결정하나

증거보전 절차는 요청, 청구, 결정의 세 단계로 나눠 보아야 헷갈리지 않습니다.

단계	주체	근거
① 요청	피해자, 그 법정대리인, 사법경찰관 → 검사에게 “증거보전의 청구를 할 것을 요청”	성폭력처벌법 제41조제1항
② 청구	검사 → 판사에게 증거보전 청구	성폭력처벌법 제41조제2항, 형사소송법 제184조제1항
③ 결정	판사가 청구를 받아 처분	형사소송법 제184조제2항·제4항

피해자는 판사에게 증거보전을 직접 청구하는 주체가 아닙니다. 형사소송법 제184조제1항이 정한 청구권자는 “검사, 피고인, 피의자 또는 변호인”이고, 피해자는 여기에 없습니다. 제41조가 피해자 쪽에 준 권리는 검사에게 청구를 요청할 권리입니다. 단서는 19세미만피해자등이나 그 법정대리인의 요청을 받은 검사에게 특별한 사정이 없는 한 청구할 의무를 지우는 구조입니다.

요청 대상은 “제30조에 따라 영상녹화된 영상녹화물 또는 그 밖의 다른 증거”입니다(제41조제1항).

4. “현저히 곤란한 사정이 있는 것으로 본다”: 어디까지 간주되나

제41조제1항 후단은 피해자가 19세미만피해자등이면 공판기일에 출석하여 증언하는 것에 **“현저히 곤란한 사정이 있는 것으로 본다”**고 정합니다. 법률에서 “본다”는 간주(看做)를 뜻합니다.

간주되는 것은 ‘공판기일 출석·증언에 현저히 곤란한 사정’뿐입니다.

검사가 청구한 것으로 간주되지는 않습니다. 검사의 청구는 제2항 단서에 따라 “특별한 사정이 없는 한” 해야 하는 별도의 행위입니다.
판사가 증거보전을 결정한 것으로 간주되지도 않습니다. 판사의 판단은 형사소송법 제184조의 절차를 따르고, 청구를 기각하는 결정도 있을 수 있습니다(같은 조 제4항).

5. 문언이 다른 두 개의 ‘곤란한 사정’

증거보전을 다루는 두 조문은 요건 문언이 서로 다릅니다. 섞어 쓰면 안 됩니다.

조문	요건 문언	내용
성폭력처벌법 제41조제1항	“공판기일에 출석하여 증언하는 것에 현저히 곤란한 사정”	피해자 쪽 또는 사법경찰관이 검사에게 요청하는 요건
형사소송법 제184조제1항	“미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정”	“제1회 공판기일 전이라도” 판사에게 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정을 청구하는 요건

제41조제1항 후단의 간주는 **제41조제1항의 ‘사정’**에 관한 것입니다. 형사소송법 제184조제1항의 요건 문언까지 바꾸는 규정은 아닙니다.

6. 청구 이후의 절차: 형사소송법 제184조

제41조제2항 단서는 검사가 “「형사소송법」 제184조제1항에 따라” 청구하도록 정합니다. 청구 이후에는 형사소송법 제184조가 적용됩니다.

제184조(증거보전의 청구와 그 절차) ①검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정을 청구할 수 있다. ②전항의 청구를 받은 판사는 그 처분에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다. ③제1항의 청구를 함에는 서면으로 그 사유를 소명하여야 한다. ④제1항의 청구를 기각하는 결정에 대하여는 3일 이내에 항고할 수 있다. <신설 2007.6.1>

청구 방식: 서면으로 그 사유를 소명해야 합니다(제3항).
판사의 권한: 그 처분에 관하여 법원 또는 재판장과 같은 권한을 가집니다(제2항).
기각과 불복: 청구를 기각하는 결정에는 3일 이내에 항고할 수 있습니다(제4항). 제4항은 법률 제8496호(공포 2007. 6. 1.)로 신설되었습니다.

형사소송법 제184조는 4개 항으로 되어 있고 호는 없습니다. 2026. 10. 2. 시행되는 형사소송법 개정(법률 제22009호, 법률 제21857호)에서도 제184조의 문언은 바뀌지 않습니다.

7. 2026. 10. 2. 시행 개정: 제1항의 ‘검사’ 표현이 바뀝니다 (기준일 현재 미시행)

법률 제21997호(공포 2026. 9. 29., 시행 2026. 10. 2.)는 제41조제1항의 문구를 다음과 같이 바꿉니다.

현행(기준일 2026. 9. 30. 적용)	개정(2026. 10. 2. 시행)
“해당 성폭력범죄를 수사하는 검사에게”	“해당 성폭력범죄 사건을 담당하는 검사에게”

기준일인 2026. 9. 30. 현재 적용되는 문언은 **“수사하는 검사”**입니다.
제41조제2항(본문의 재량, 단서의 의무)의 문언은 이 개정 뒤에도 그대로입니다. 따라서 이 글의 핵심 답변은 개정 전후가 같습니다.
법률 제21997호 부칙은 시행일(제1조)과 제26조의2 개정규정의 적용례(제2조)를 정합니다. 제41조에 관한 적용례나 경과조치는 두지 않았습니다.

8. 자주 묻는 질문

Q1. 19세미만피해자등의 법정대리인이 요청하면 검사는 청구해야 하나요? 네. 단서의 요청 주체는 “19세미만피해자등이나 그 법정대리인”입니다. 법정대리인이 요청해도 검사는 “특별한 사정이 없는 한” 관할 지방법원판사에게 청구해야 합니다.

Q2. 사법경찰관이 요청해도 단서의 의무가 생기나요? 조문 문언상 생기지 않습니다. 제1항은 사법경찰관도 요청할 수 있다고 정하지만, 제2항 단서의 요청 주체에는 사법경찰관이 없습니다. 이때는 본문에 따라 검사가 “그 요청이 타당하다고 인정할 때” 청구할 수 있습니다.

Q3. 검사가 청구하지 않을 수 있는 “특별한 사정”은 무엇인가요? 제41조는 “특별한 사정”의 내용을 정하지 않았습니다. 조문에서 확인되는 것은 이 예외가 있으면 청구 의무가 적용되지 않는다는 점뿐입니다.

Q4. 검사가 청구하면 증거보전은 받아들여지나요? 그렇게 정한 문언은 없습니다. 검사의 의무는 청구까지입니다. 형사소송법 제184조제4항은 청구를 기각하는 결정과 그에 대한 항고(3일 이내)를 따로 정하고 있습니다.

Q5. 피해자 쪽이 법원에 직접 증거보전을 청구할 수 있나요? 형사소송법 제184조제1항의 청구권자는 “검사, 피고인, 피의자 또는 변호인”이고, 피해자는 여기에 없습니다. 성폭력처벌법 제41조에 따라 피해자 쪽이 할 수 있는 것은 검사에게 청구를 요청하는 것입니다.

Q6. 19세미만피해자등이면 요청 요건인 ‘현저히 곤란한 사정’을 따로 입증할 필요가 없나요? 제41조제1항 후단은 이 경우 공판기일에 출석하여 증언하는 것에 “현저히 곤란한 사정이 있는 것으로 본다”고 정합니다. 이 사정은 간주됩니다. 다만 간주되는 것은 이 ‘사정’에 한정됩니다.

Q7. 증거보전은 제1회 공판기일 전에도 청구할 수 있나요? 형사소송법 제184조제1항은 “제1회 공판기일 전이라도” 청구할 수 있다고 정합니다.

9. 조문 연혁 메모

성폭력처벌법 제41조: 연혁 표기는 제1항 <개정 2020.10.20, 2023.7.11>, 제2항 <개정 2023.7.11>입니다. 현재 문언은 **법률 제19517호(공포 2023. 7. 11.)**로 정해졌습니다. 현행본에 표시된 법률 제21065호(2025. 10. 1., 타법개정)는 제41조를 고친 것이 아닙니다. 제47조제2항·제3항과 제49조제2항·제3항의 “여성가족부장관”을 “성평등가족부장관”으로 바꾼 개정입니다.
형사소송법 제184조: 제4항은 **법률 제8496호(공포 2007. 6. 1.)**로 신설되었습니다. 현행본에 표시된 법률 제21241호(2025. 12. 30.)는 제184조를 고친 개정이 아닙니다.

※ 이 글은 조문 문언만을 근거로 정리했습니다. 개별 사건에서 “특별한 사정”이 있는지, 법원이 증거보전 청구를 어떻게 판단하는지는 조문만으로 정해지지 않습니다.