참고인이라더니 피의자처럼 조사했다면, 진술을 재판에서 쓸 수 있나요?
요약 및 결론: 수사기관이 조사대상자의 범죄혐의를 인정하고 수사를 개시했다면, 참고인이라는 이름으로 조사했더라도 피의자 신문에 관한 형사소송법 제244조의3이 문제 됩니다. 피의자에게 진술거부권을 미리 고지하지 않고 받은 진술은 임의로 했더라도 증거능력이 부인되지만, 실제로 피의자 지위에 있지 않았다면 고지하지 않았다는 이유만으로 진술을 증거에서 뺄 수는 없습니다.
2026년 9월 30일 현재 형사소송법은 검사 또는 사법경찰관이 **피의자를 신문하기 전** 진술거부권 등을 알리도록 정합니다. 참고인으로 출석했지만 자신의 혐의에 관해 질문받았다면, 출석 때 붙인 명칭보다 수사기관이 그 사람의 범죄혐의를 인정하고 수사를 개시했는지가 쟁점입니다.
본문
참고인 조사와 피의자 신문은 어떻게 구별하나요?
대법원은 수사기관이 조사대상자의 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 피의자 지위가 인정된다고 봤습니다. 따라서 참고인 조서라는 제목도, 범행에 관여했을 가능성도 그 지위를 단독으로 결정하지 않습니다.
대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도8125 판결은 공범관계에 있을 가능성만으로 참고인을 피의자로 단정할 수 없다고 판단했습니다. 당시 기록에서 그 사람에 대한 수사 개시를 뒷받침할 객관적 자료나 진술거부권 고지를 피하려고 참고인 조사 형식을 취한 사정도 찾을 수 없다고 봤습니다.
| 어떤 행위 | 적용 조문 | 법정 효과 |
|---|---|---|
| 피의자 지위에 있지 않은 사람을 참고인으로 조사하면서 진술거부권을 고지하지 않음 | 형사소송법 제244조의3제1항, 제308조의2 | 고지하지 않았다는 이유만으로 진술의 증거능력을 부정할 수 없음 |
| 피의자를 신문하기 전에 진술거부권을 고지하지 않고 진술을 받음 | 형사소송법 제244조의3제1항, 제308조의2 | 진술의 임의성이 인정되더라도 증거능력이 부인됨 |
진술조서가 ‘참고인 진술’로 적혀 있으면 증거로 쓸 수 있나요?
조서의 이름만으로 증거능력이 결정되지는 않습니다. 수사기관의 조사 과정에서 피의자에게 고지 없이 받은 진술이라면, 서류가 진술조서·진술서·자술서 형식을 취했어도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다는 것이 대법원 판례입니다.
형사소송법 제244조의3은 고지 의무를, 제308조의2는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거의 배제를 정합니다. 반대로 피의자 지위가 인정되지 않는 참고인에게 고지하지 않았다는 사정만으로 그 진술의 증거능력을 부정할 수는 없습니다. 2011도8125 판결도 참고인 진술조서의 증거능력을 부정한 원심을 파기·환송했습니다.
실제 처벌이나 선고 수위는 어떻게 되나요?
이 문제는 조사대상자에게 어떤 형을 선고할지보다 진술을 재판의 증거로 쓸 수 있는지에 관한 문제입니다. 제244조의3과 제308조의2에 이 고지 누락 자체의 법정형은 제시되어 있지 않으며, 제공된 자료에 관련 처벌 통계나 양형기준 수치도 공표 자료 없음입니다.
관련 법령
제244조의3(진술거부권 등의 고지) ①검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 다음 각 호의 사항을 알려주어야 한다.
제308조의2(위법수집증거의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.
관련 판례
[1] 피의자에 대한 진술거부권 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위해 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법 규정내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되는 것으로 보아야 한다. 따라서 이러한 피의자 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였더라도 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다. [2]
자주 묻는 질문
참고인도 진술거부권을 반드시 고지받아야 하나요?
형사소송법 제244조의3제1항은 검사 또는 사법경찰관이 **피의자를 신문하기 전** 고지하도록 정합니다. 참고인에게도 고지하라는 문언은 없으므로, 실제 조사 당시 피의자 지위에 있었는지가 먼저 검토됩니다.
공범으로 의심받으면 바로 피의자인가요?
공범관계에 있을 가능성만으로 피의자 지위를 단정할 수는 없습니다. 대법원 2011도8125 판결은 수사기관이 그 사람의 범죄혐의를 인정하고 수사를 개시하는 행위를 했는지를 기준으로 제시했습니다.
진술거부권을 알리지 않았어도 자발적으로 말했으면 증거가 되나요?
피의자를 신문하기 전 진술거부권을 고지하지 않았다면, 자발적으로 진술해 임의성이 인정되더라도 그 진술의 증거능력은 부인됩니다. 다만 조사대상자가 피의자 지위에 있지 않았다면, 고지 누락만으로 증거능력을 부정할 수는 없습니다.
