마약 투약과 음주운전으로 함께 재판받으면 형은 어떻게 정해지나: 형법 제37조·제38조·제39조의 경합범 처벌

입력 2026.10.02. 오전 10:08

이 글은 2026년 10월 2일 시행 형법(법률 제22007호)의 제37조·제38조·제39조 원문만 근거로 한다. 마약 투약, 음주운전, 공무집행방해 각각의 법정형(형의 종류와 범위)은 이 조문들에 없다. 그래서 이 글에서는 구체적인 숫자를 다루지 않는다.

핵심 답변

각 죄의 형을 단순히 합산하는 방식이 아닙니다. 마약 투약과 음주운전처럼 판결이 확정되지 않은 여러 죄를 한 재판에서 함께 판결하면 형법상 ‘경합범’이 됩니다(형법 제37조). 처벌 방식은 각 죄에 정해진 형이 어떤 종류인지에 따라 세 갈래로 나뉩니다(형법 제38조제1항).

가장 무거운 죄의 형이 사형·무기징역·무기금고이면 그 형으로 처벌합니다(제1호).
각 죄의 형이 같은 종류이면 가장 무거운 죄의 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중합니다. 다만 각 죄의 장기 또는 다액을 합산한 값을 넘을 수 없습니다(제2호).
각 죄의 형이 다른 종류이면 병과합니다(제3호).

같은 종류의 형이라면 상한이 두 겹으로 걸려 있어서, 각 형을 그대로 더하는 방식과는 구조가 다릅니다.

1. 먼저 ‘경합범’에 해당하는지 확인한다: 형법 제37조

제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다.

경합범은 두 갈래입니다.

구분	요건	투약·음주운전 사례에 대입
① 판결이 확정되지 않은 여러 죄	수개의 죄 모두 아직 판결이 확정되지 않음	두 죄를 한 재판에서 함께 판결받는 전형적인 경우
② 확정된 죄와 그 확정 전에 범한 죄	금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄 + 그 판결 확정 전에 범한 죄	한 죄로 금고 이상의 형이 먼저 확정됐고, 다른 죄는 그 확정 전에 저지른 경우

②는 “금고 이상의 형에 처한 판결”로 한정됩니다. 판결이 확정되었다는 사실만으로 이 갈래에 들어가지는 않습니다.

2. 함께 판결할 때의 처벌 방식: 형법 제38조

제38조(경합범과 처벌례) ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

가장 무거운 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.

각 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고 외의 같은 종류의 형인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액(多額)에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 다만, 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과(倂科)할 수 있다.

각 죄에 대하여 정한 형이 무기징역, 무기금고 외의 다른 종류의 형인 경우에는 병과한다.

② 제1항 각 호의 경우에 징역과 금고는 같은 종류의 형으로 보아 징역형으로 처벌한다.

세 가지 처벌 방식 한눈에 보기

호	적용되는 경우	처벌 방식
제1호	가장 무거운 죄의 형이 사형·무기징역·무기금고	그 가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌
제2호	각 죄의 형이 (사형·무기 외의) 같은 종류	가장 무거운 죄의 장기·다액에 2분의 1까지 가중하되, 각 죄 장기·다액의 합산액을 넘지 못함
제3호	각 죄의 형이 (무기징역·무기금고 외의) 다른 종류	병과

제2호의 ‘두 겹 상한’

같은 종류의 형이라면 처벌 상한은 다음 두 값 가운데 더 낮은 쪽을 넘을 수 없습니다.

가장 무거운 죄에 정한 형의 장기(또는 다액)에 그 2분의 1을 더한 값
각 죄에 정한 형의 장기(또는 다액)를 모두 합한 값

조문은 “2분의 1까지” 가중한다고 정합니다. 2분의 1을 일률적으로 더한다는 뜻이 아니라, 올릴 수 있는 최대치가 2분의 1이라는 뜻입니다.

과료·몰수는 병과 ‘할 수 있다’

제2호 단서는 과료와 과료, 몰수와 몰수를 “병과할 수 있다”고 정합니다. 재량 규정이므로 병과하는 것이 의무는 아닙니다.

징역과 금고는 같은 종류로 본다

제38조제2항에 따라 제1항 각 호를 적용할 때 징역과 금고는 같은 종류의 형으로 보고, 징역형으로 처벌합니다.

3. 마약 투약 + 음주운전 사례에 대입하는 순서

경합범인지 확인한다. 두 죄 모두 판결이 확정되지 않은 상태에서 함께 재판받으면 제37조의 첫 번째 갈래에 해당합니다.
각 죄에 정한 형을 확인한다. 투약과 음주운전 각각의 법정형은 해당 처벌 법률에 규정되어 있고, 이 글이 근거로 삼는 형법 제37조부터 제39조까지에는 없습니다.
형의 종류를 비교해 제38조제1항의 어느 호에 해당하는지 가린다. 가장 무거운 형이 사형·무기면 제1호, 같은 종류면 제2호(두 겹 상한), 다른 종류면 제3호(병과)가 적용됩니다.

공무집행방해처럼 다른 죄가 더해져 세 개 이상의 죄를 함께 재판받는 경우에도 같은 틀이 적용됩니다. 조문은 “수개의 죄”와 “각 죄”를 기준으로 정하고 있기 때문입니다.

4. 한 죄는 이미 판결이 확정된 경우: 형법 제39조제1항

①경합범중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

예를 들어 음주운전으로 금고 이상의 형이 먼저 확정되었고, 투약은 그 확정 전에 저지른 일이라서 나중에 따로 재판받는 경우를 생각해 볼 수 있습니다(제37조의 두 번째 갈래).

법원은 두 죄를 동시에 판결했을 경우와의 형평을 고려해 나중 죄의 형을 선고합니다.
형의 감경 또는 면제는 “할 수 있다”는 재량입니다. 감경이나 면제가 당연히 이루어지는 것은 아닙니다.
제39조제2항은 2005. 7. 29. 삭제되었습니다.

5. 사면·형 집행 면제와 이미 집행한 형기: 형법 제39조제3항·제4항

제3항: 경합범으로 판결을 선고받은 사람이 그중 어떤 죄에 대해 사면 또는 형의 집행 면제를 받으면, 다른 죄에 대해 형을 다시 정합니다.
제4항: 제1항부터 제3항까지의 형을 집행할 때는 이미 집행한 형기를 통산합니다.

자주 묻는 질문

Q. 투약과 음주운전의 형을 그대로 더해서 받나요? A. 아닙니다. 형법 제38조제1항에 따라 형의 종류별로 처벌 방식이 정해집니다. 같은 종류의 형이면 가장 무거운 죄의 장기·다액에 2분의 1까지 가중하는 방식이고, 그마저 각 죄의 장기·다액을 합산한 값을 넘을 수 없습니다.

Q. 형이 합쳐지는 게 아니라 ‘병과’되는 경우도 있나요? A. 있습니다. 각 죄에 정한 형이 무기징역·무기금고 외의 다른 종류라면 병과합니다(제38조제1항제3호). 과료끼리, 몰수끼리는 병과할 수 있는 재량이 인정됩니다(제2호 단서).

Q. 예전에 벌금형이 확정된 죄가 있으면 그것과도 경합범이 되나요? A. 제37조의 두 번째 갈래는 “금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄”로 한정됩니다. 확정 판결이 있다는 것만으로 이 갈래에 들어가지는 않습니다.

Q. 나중에 따로 재판받으면 형이 줄어드나요? A. 제39조제1항은 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하도록 하고, 형을 감경 또는 면제”할 수 있다”고 정합니다. 재량이므로 결과는 사건마다 법원이 판단합니다.

Q. 이 쟁점에 관한 판례가 있나요? A. 이 글의 근거 자료에서는 관련 판례를 확인하지 못했습니다. 이 글은 조문 문언만을 설명합니다.

조문 연혁 참고

제37조: 항·호가 없는 단문입니다. 현재 문언은 법률 제7077호(공포 2004. 1. 20.)로 만들어졌습니다.
제38조: 2개 항, 3개 호로 되어 있습니다. 2020. 12. 8. 전문개정(법률 제17571호)으로 현재 문언이 만들어졌습니다.
제39조: 4개 항이며 제2항은 삭제되었습니다. 현재 문언은 법률 제7623호(공포 2005. 7. 29.)로 만들어졌습니다.
현행 형법: 법률 제22007호(2026. 9. 29. 공포, 2026. 10. 2. 시행)입니다. 부칙은 “이 법은 2026년 10월 2일부터 시행한다”는 시행일만 정하고, 적용례나 경과조치는 두지 않았습니다.