마약 투약과 음주운전, 공무집행방해까지 함께 재판받으면 형은 어떻게 합쳐지나

입력 2026.10.02. 오전 10:08

마약 투약 혐의에 음주운전, 여기에 단속 과정에서 생긴 공무집행방해까지 겹쳐 한 재판에서 다뤄지는 경우가 있다. 이럴 때 형을 각 죄마다 정해진 형량대로 전부 더해서 선고받는 것인지 묻는 경우가 많다. 결론부터 말하면 “모두 더한다”는 것은 사실과 다르다. 형법은 이런 상황을 경합범(競合犯)이라 부르고, 죄의 종류와 형의 종류에 따라 처리 방식을 나눠 정하고 있다.

경합범이란 무엇인가

형법 제37조는 경합범을 두 갈래로 정의한다.

제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다.

첫째는 아직 판결이 확정되지 않은 여러 죄를 함께 재판받는 경우다. 투약과 음주운전, 공무집행방해를 한 재판에서 같이 다루는 상황이 여기에 해당한다.

둘째는 이미 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄가 있고, 그 판결이 확정되기 전에 저지른 다른 죄가 있는 경우다. 여기서 주의할 점은 확정 판결이라고 해서 전부 해당하는 것은 아니라는 것이다. 조문은 “금고 이상의 형에 처한 판결”로 범위를 한정하고 있다. 벌금형 등으로 확정된 판결까지 포함하는 것으로 읽어서는 안 된다.

동시에 재판받을 때 형은 어떻게 정해지나

여러 죄를 동시에 판결할 때 처벌 방식은 형법 제38조제1항 각 호에 따라 갈린다. 단순히 각 죄의 형량을 더하는 것이 아니라, 가장 무거운 죄에 정해진 형의 종류가 무엇이냐에 따라 세 가지 방식 중 하나가 적용된다.

제38조(경합범과 처벌례) ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

가장 무거운 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.

각 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고 외의 같은 종류의 형인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액(多額)에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 다만, 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과(倂科)할 수 있다.

각 죄에 대하여 정한 형이 무기징역, 무기금고 외의 다른 종류의 형인 경우에는 병과한다. ② 제1항 각 호의 경우에 징역과 금고는 같은 종류의 형으로 보아 징역형으로 처벌한다.

제1호는 가장 무거운 죄의 법정형이 사형·무기징역·무기금고인 경우다. 이때는 그 가장 무거운 죄에 정해진 형 하나로만 처벌한다.

제2호는 각 죄에 정해진 형이 사형·무기징역·무기금고를 제외한 같은 종류의 형인 경우다. 이때 흔히 오해하는 부분이 있는데, “2분의 1을 가중한다”가 아니라 “2분의 1까지” 가중할 수 있다는 뜻이다. 즉 가장 무거운 죄의 장기(또는 다액)를 기준으로 그 절반 범위 안에서 올릴 수 있다는 것이지, 반드시 절반만큼 올려야 하는 것은 아니다. 게다가 이 가중에는 또 하나의 상한선이 있다. 각 죄에 정해진 형의 장기(또는 다액)를 모두 합산한 수치를 넘을 수 없다는 것이다. 정리하면 상한이 두 겹으로 걸려 있다. ①가장 무거운 죄 장기의 1.5배, ②각 죄 장기의 단순 합산액 — 이 두 값 중 더 낮은 쪽이 실제 상한이 된다.

다만 예외로, 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과(둘 다 선고)할 수 있다고 정하는데, 이 역시 “할 수 있다”는 재량 규정이지 반드시 병과해야 하는 것은 아니다.

제3호는 각 죄에 정해진 형이 무기징역·무기금고를 제외한 서로 다른 종류의 형인 경우로, 이때는 각 형을 병과한다.

투약·음주운전·공무집행방해처럼 죄질이 다른 범죄가 함께 기소되는 경우, 각 죄에 정해진 형의 종류가 같은지 다른지에 따라 제2호가 적용될 수도, 제3호가 적용될 수도 있다. 이 글의 근거 조문에는 마약류관리법상 투약죄, 도로교통법상 음주운전죄, 형법상 공무집행방해죄 각각의 구체적인 법정형(징역 기간이나 벌금액)이 담겨 있지 않으므로, 실제로 어느 호가 적용되어 형이 얼마나 나오는지는 이 글만으로 단정할 수 없다. 각 죄의 법정형을 확인해야 어느 처벌례가 적용되는지 알 수 있다.

한편 제38조제2항은 징역과 금고를 같은 종류의 형으로 취급해 징역형으로 처벌한다고 정하고 있다. 이 조항은 2020년 12월 8일 전문개정으로 만들어진 현행 문언이다.

재판 도중 이미 확정된 판결이 있다면

수사나 재판 진행 중 일부 죄에 대해서는 이미 판결이 확정되고, 나머지 죄는 아직 판결을 받지 않은 상태로 남아 있는 경우가 있다. 이런 상황은 형법 제39조가 규율한다.

제39조(판결을 받지 아니한 경합범, 수개의 판결과 경합범, 형의 집행과 경합범) ①경합범중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. ② 삭제 ③경합범에 의한 판결의 선고를 받은 자가 경합범 중의 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형의 집행이 면제된 때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정한다. ④전 3항의 형의 집행에 있어서는 이미 집행한 형기를 통산한다.

제1항의 핵심은, 아직 판결을 받지 않은 죄에 대해 형을 선고할 때는 “동시에 판결할 경우와 형평을 고려”해야 한다는 점이다. 이미 확정된 판결이 있다고 해서 나머지 죄에 곧바로 별개로 형을 매기는 것이 아니라, 함께 재판받았다면 어떤 형이 나왔을지를 감안해 균형을 맞추라는 취지다. 그리고 이 경우 형을 감경하거나 면제할 수 있다고 정하고 있는데, 이는 “할 수 있다”는 재량 규정이다. 당연히 감경되거나 면제되는 것으로 오해해서는 안 된다.

제2항은 2005년 7월 29일 삭제되었고, 현재 조문은 그 개정으로 만들어진 문언이다.

제3항은 경합범으로 판결을 선고받은 사람이 그중 한 죄에 대해 사면을 받거나 형의 집행이 면제된 경우, 나머지 죄에 대해서는 다시 형을 정하도록 한다. 제4항은 이렇게 형을 다시 정하거나 집행할 때 이미 집행한 형기를 통산하도록 해, 이중으로 복역하는 일이 없도록 하고 있다.

정리

투약·음주운전·공무집행방해가 함께 재판받는다고 해서 각 죄의 형량을 그대로 산술적으로 더하는 것은 아니다. 형법 제38조에 따라 ①가장 무거운 죄의 형이 사형·무기징역·무기금고면 그 형 하나로, ②같은 종류의 형이면 가장 무거운 죄 형의 장기·다액에 2분의 1까지 가중하되 각 죄 형기·액수의 합산을 넘지 않는 범위에서, ③다른 종류의 형이면 병과하는 방식으로 처리된다. 또한 일부 죄가 이미 확정판결을 받은 상태라면 형법 제39조에 따라 형평을 고려한 선고와 재량적 감면, 형기 통산이 문제 된다. 구체적으로 어느 조항이 적용되고 실제 형량이 어떻게 산정되는지는 각 죄의 법정형과 사건의 구체적 경과에 따라 달라지므로, 이 글에서 다룬 조문 구조를 바탕으로 개별 사안을 확인할 필요가 있다. 이 주제와 관련해 별도로 확인된 대법원 판례는 이 글에서 다루지 않았다.

참고 법령