마약 사건, 판사는 양형기준을 반드시 따라야 하나요 — 「법원조직법」이 정한 '존중'과 '구속력 없음'

입력 2026.09.23. 오전 10:03

결론부터: 따라야 하지만, 어길 수도 있다

마약범죄를 비롯한 모든 형사사건에서 판사가 형의 종류를 고르고 형량을 정할 때 지켜야 할 규범은 「법원조직법」 제81조의6과 제81조의7에 있다. 이 두 조문은 죄종을 나누어 정하지 않는다. 즉 마약 사건이라고 해서 다른 범죄와 다른 별도의 규정이 있는 것이 아니라, 형사재판 전반에 적용되는 양형기준 제도의 일반 규정이 그대로 적용된다.

핵심은 제81조의7제1항이다.

“법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 양형기준을 존중하여야 한다. 다만, 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다.”

이 한 문장에 본문과 단서가 함께 있다는 점이 중요하다. 본문은 판사에게 양형기준을 존중할 의무를 지운다. 그런데 바로 이어지는 단서는 그 양형기준이 법적 구속력을 갖지 않는다고 못 박는다. 두 문장 중 하나만 떼어서 인용하면 뜻이 뒤집힌다. “존중해야 한다”만 보면 마치 기준에 강제로 묶이는 것처럼 읽히고, “구속력이 없다”만 보면 마치 기준이 있으나 마나 한 것처럼 읽힌다. 법 문언은 이 둘을 함께 규정하고 있다.

양형기준은 누가, 무엇을 위해 만드나

제81조의6제1항은 양형기준의 성격을 이렇게 정의한다.

“위원회는 법관이 합리적인 양형을 도출하는 데 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인 양형기준을 설정하거나 변경한다.”

여기서 눈여겨볼 표현은 “참고할 수 있는”이다. 양형기준은 판사에게 강제되는 명령이 아니라, 판사가 합리적인 양형을 하는 데 쓰는 참고 도구로 설계돼 있다는 것이 조문 자체의 표현이다.

위원회가 양형기준을 정하거나 바꿀 때 지켜야 할 원칙은 제81조의6제2항에 네 가지로 규정돼 있다.

범죄의 죄질, 범정(犯情) 및 피고인의 책임의 정도를 반영할 것
범죄의 일반예방과 피고인의 재범 방지 및 사회복귀를 고려할 것
같은 종류 또는 유사한 범죄에 대해서는 고려하여야 할 양형 요소에 차이가 없으면 양형에서 서로 다르게 취급하지 아니할 것
피고인의 국적, 종교 및 양심, 사회적 신분 등을 이유로 양형상 차별을 하지 아니할 것

또한 제81조의6제3항은 위원회가 기준을 설정·변경할 때 고려해야 할 사항 여덟 가지를 정한다. 범죄의 유형 및 법정형, 범죄의 중대성을 가중·감경할 수 있는 사정, 피고인의 나이·성품과 행실·지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단 및 결과, 범행 후의 정황, 범죄 전력(前歷), 그 밖에 합리적인 양형을 도출하는 데 필요한 사항이 그것이다. 그리고 제81조의6제4항은 “위원회는 양형기준을 공개하여야 한다”고 정해, 기준이 비공개로 운영되지 않도록 한다.

다만 이 자료에서 확인되는 것은 여기까지다. 마약범죄에 적용되는 구체적인 형량 범위나 가중·감경 요소 같은 기준의 실제 내용은 제81조의6·제81조의7이 다루는 범위 밖이며, 이 글에서는 다루지 않는다.

기준을 벗어난 판결을 하려면 — 이유를 적어야 한다

판사가 양형기준을 “존중”할 의무가 있지만 그 기준에 법적으로 구속되지는 않는다면, 실제로 기준을 벗어난 판결이 나올 수 있다는 뜻이다. 이때 요구되는 것이 제81조의7제2항이다.

“법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다. 다만, 약식절차 또는 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우에는 그러하지 아니하다.”

여기서 짚어야 할 점이 두 가지다.

첫째, 이유 기재 의무는 “양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우”에만 발생하는 효과다. 기준 범위 안에서 형을 정한 판결에까지 이유를 적어야 하는 것은 아니다. 요건(기준을 벗어남)과 효과(이유 기재)를 뒤섞어 이해하면 안 된다.

둘째, 이 의무에는 예외가 있다. 약식절차 또는 즉결심판절차로 심판하는 경우에는 기준을 벗어나더라도 이유를 적을 필요가 없다. 정식 공판을 거치는 일반 형사재판과, 약식명령·즉결심판처럼 절차가 간이화된 경우를 구분한 것이다.

정리하면 — 마약 사건이라고 다르지 않다

이 질문에 대한 답을 정리하면 이렇다.

판사는 마약 사건을 포함한 모든 형사사건에서 형의 종류를 고르고 형량을 정할 때 양형기준을 존중해야 할 의무를 진다(제81조의7제1항 본문).
그러나 그 양형기준은 법적 구속력을 갖지 않는다(제81조의7제1항 단서). 판사가 기준과 다른 형을 선고하는 것 자체가 법 위반은 아니라는 뜻이다.
다만 기준을 벗어난 판결을 할 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다(제81조의7제2항 본문). 이 절차적 의무를 통해 기준 이탈이 자의적으로 이뤄지지 않도록 통제하는 구조다.
약식절차·즉결심판절차는 이 이유 기재 의무에서 제외된다(제81조의7제2항 단서).
양형기준의 내용은 위원회가 정하고 공개하며(제81조의6제1항·제4항), 판사에게는 “참고할 수 있는” 자료로 제시된다.

법률 문언 어디에도 “무조건”, “자동으로”, “즉시” 기준대로 선고해야 한다는 표현은 없다. 제도의 설계 자체가 ‘기준 존중 + 이탈 시 이유 설명’이라는 두 축으로 짜여 있는 것이지, 기준을 절대적으로 강제하는 구조가 아니다.

지금 이 규정은 언제 시행된 것인가

이 글을 쓰는 기준일(2026년 9월 23일) 현재, 제81조의6·제81조의7의 현행 문언은 2026년 3월 12일 시행된 법률 제21451호 체계 아래 있다. 다만 이 문언 자체를 실질적으로 만든 개정은 법률 제12886호(2014년 12월 30일 공포)이며, 연혁 표기상 [전문개정 2014.12.30]로 남아 있다. 즉 상단에 표시되는 최근 공포번호(제21451호)와 이 조문 문언을 만든 개정 번호(제12886호)는 서로 다르다.

법률 제21451호의 부칙을 보면, 이 개정이 양형기준 조문을 새로 고친 것이 아니라 다른 조문(제32조 합의부의 심판권)에 관한 것임을 알 수 있다. 부칙 제1조는 공포한 날 시행을 원칙으로 하되, 제4조제2항 개정규정(대법관 증원 관련)은 공포 후 2년·3년·4년에 걸쳐 단계적으로 시행하도록 정하고 있다. 부칙 제2조는 이 법 시행 당시 법원에 계속 중인 형사사건에 대해 제32조제1항제3호자목의 개정규정 대신 종전 규정을 적용하는 경과조치를 두고 있다. 양형기준 조문(제81조의6·제81조의7)에 관한 별도의 적용례나 경과조치는 이 부칙에 없다.

한편 기준일 현재 아직 시행되지 않은 두 개의 개정 법률이 예정돼 있다. 법률 제21503호는 2026년 10월 1일 시행되며, 법률 제21485호는 2028년 3월 1일 시행된다. 두 시행예정본 모두 제81조의6·제81조의7의 문언은 현행과 동일하게 유지된다. 다시 말해 앞으로 시행일이 도래하더라도, 이 글에서 설명한 ‘존중하되 구속력 없음 + 이탈 시 이유 기재’ 구조 자체는 바뀌지 않는다.

참고 법령