마약 사건에서 판사는 양형기준을 반드시 따라야 하나요? — 「법원조직법」 제81조의7이 정한 '존중'과 '구속력 없음'

입력 2026.09.23. 오전 10:03

한 줄 답

아니다. 양형기준은 법적 구속력을 갖지 않는다. 다만 법관은 이를 ‘존중하여야’ 하고, 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다. 근거는 「법원조직법」 제81조의7이며, 이 구조는 마약 사건이든 다른 죄든 조문상 달라지지 않는다.

1. 조문이 실제로 무엇이라고 적혀 있나

「법원조직법」 제81조의7(양형기준의 효력 등) — 현행 (시행 2026. 3. 12.)

제81조의7(양형기준의 효력 등)
① 법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 양형기준을 존중하여야 한다. 다만, 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다.
② 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다. 다만, 약식절차 또는 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우에는 그러하지 아니하다.

이 조문은 항 2개, 호는 없다. 그리고 두 항 모두 본문과 단서로 갈린다. 이 점이 이 질문의 핵심이다.

어느 한쪽만 떼어 인용하면 문언이 뒤집힌다. “존중하여야 한다”만 인용하면 의무 규범처럼 읽히고, “법적 구속력을 갖지 아니한다”만 인용하면 아무 의미 없는 참고자료처럼 읽힌다. 조문은 그 둘을 한 항 안에 함께 담고 있다.

2. “존중하여야 한다”와 “따라야 한다”는 다르다

조문에 쓰인 말은 **“존중하여야 한다”**이다. 조문 어디에도 ‘무조건’, ‘자동으로’, ‘즉시’, ‘반드시 따라야 한다’는 표현은 없다.

양형기준의 성격은 그것을 만드는 조문에서도 드러난다.

「법원조직법」 제81조의6(양형기준의 설정 등) — 현행 (시행 2026. 3. 12.)

① 위원회는 법관이 합리적인 양형을 도출하는 데 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인 양형기준을 설정하거나 변경한다.

• 양형기준을 설정·변경하는 주체는 위원회다.
• 그 기준의 성격은 “법관이 합리적인 양형을 도출하는 데 참고할 수 있는” 기준이라고 제1항이 명시한다.
• 제4항은 **“위원회는 양형기준을 공개하여야 한다”**로, 위원회의 공개 의무만 정한다.

즉, 조문 체계상 양형기준은 ① 위원회가 설정하고 ② 공개하며 ③ 법관이 참고할 수 있는 기준이고 ④ 법적 구속력은 없되 ⑤ 법관이 존중하여야 하는 대상이다.

제81조의6은 항 4개, 호 12개(제2항에 4개 호, 제3항에 8개 호)로 이루어져 있다.

제81조의6제2항 — 기준을 만들 때 지켜야 할 원칙 4가지

1. 범죄의 죄질, 범정(犯情) 및 피고인의 책임의 정도를 반영할 것
2. 범죄의 일반예방과 피고인의 재범 방지 및 사회복귀를 고려할 것
3. 같은 종류 또는 유사한 범죄에 대해서는 고려하여야 할 양형 요소에 차이가 없으면 양형에서 서로 다르게 취급하지 아니할 것
4. 피고인의 국적, 종교 및 양심, 사회적 신분 등을 이유로 양형상 차별을 하지 아니할 것

제81조의6제3항 — 기준을 만들 때 고려할 사항 8가지

범죄의 유형 및 법정형 / 범죄의 중대성을 가중하거나 감경할 수 있는 사정 / 피고인의 나이, 성품과 행실, 지능과 환경 / 피해자에 대한 관계 / 범행의 동기, 수단 및 결과 / 범행 후의 정황 / 범죄 전력(前歷) / 그 밖에 합리적인 양형을 도출하는 데 필요한 사항

참고: “범정(犯情)”, “범죄 전력(前歷)“은 한자 병기일 뿐이며, 제81조의6·제81조의7에는 괄호 정의 규정이 없다.

3. 그럼 기준을 벗어나면 어떻게 되나 — 제2항의 요건과 효과

여기서 가장 자주 틀리는 대목이 있다.

• 요건: 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우
• 효과: 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다
• 예외(단서): 약식절차 또는 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우

이유 기재 의무는 ‘벗어난 판결’이라는 요건에만 붙는 효과다. 기준 범위 안의 판결에도 판결서 이유 기재 의무가 있다고 설명하는 글이 있으나, 그것은 제81조의7제2항의 요건과 효과를 섞은 서술이다.

단서의 접속사도 주의해야 한다. 조문은 **“약식절차 또는 즉결심판절차”**다. “및”으로 바꿔 읽으면 두 절차가 겹칠 때만 예외인 것처럼 범위가 좁아진다.

정리하면, 기준을 벗어나는 선택 자체가 금지되는 것이 아니라, 벗어날 때 그 이유를 판결서에 드러내라는 구조다. 구속력 없음(제1항 단서)과 이유 기재(제2항 본문)가 짝을 이루어, 기준에서 이탈한 양형이 설명 가능한 형태로 남도록 한다.

4. 마약 사건이라고 달라지는가

조문상 달라지지 않는다.

• 제81조의6과 제81조의7은 죄종을 나누어 정하지 않는다. 마약 사건에 대한 별도의 효력 규정이나 예외 규정은 이 조문들에 없다.
• 따라서 마약류 관련 사건에서도 그대로 적용되는 명제는 다음 세 가지다.
  1. 법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 양형기준을 존중하여야 한다.
  2. 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다.
  3. 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다(약식절차 또는 즉결심판절차 제외).

한편 마약범죄 양형기준의 구체적 내용 — 형량범위, 가중·감경인자, 집행유예 참작사유 같은 표의 내용 — 은 「법원조직법」 조문이 아니라 위원회가 설정·공개하는 기준의 영역이며, 이 글이 근거로 삼은 조문 자료의 범위 밖이다. 이 글은 효력의 성질에 답하는 글이지 기준표의 수치를 옮기는 글이 아니다.

5. 자주 보이는 오해 정리

6. 개정 연혁과 기준일 — 지금 적용되는 문언인가

• 이 글의 기준일은 2026년 9월 23일이며, 인용한 문언은 [시행 2026. 3. 12.] [법률 제21451호, 2026. 3. 12., 일부개정] 기준 현행 조문이다. 소관은 대법원이다.
• 다만 **제81조의6·제81조의7의 현행 문언을 만든 개정은 법률 제12886호(공포 2014. 12. 30.)**이고, 연혁 표기는 **[전문개정 2014.12.30]**이다. 상단 공포번호(제21451호)와 문언을 만든 개정은 다르다.
• 부칙 제21451호는 제1조제1항에서 공포한 날 시행을 정하고, 제1조제2항에서 제4조제2항 개정규정의 단계 시행(공포 후 2년·3년·4년, 대법관 증원 12명 중 각 4명)을 정하며, 제2조에서 계속 중인 형사사건에 관한 경과조치(제32조제1항제3호자목)를 둔다. 양형기준 조문에 관한 적용례나 경과조치는 없다.
• 법률 제21451호가 개정문 기준 함께 고친 조문으로 적힌 것은 **제32조(합의부의 심판권)**뿐이다. 이 개정이 벌칙·과태료 조문까지 함께 고쳤는지는 확인되지 않았다.

앞으로 시행될 개정 — 기준일 현재 미시행

두 시행예정본에서도 제81조의6과 제81조의7의 문언은 같다. 즉 시행일이 지나더라도 “존중하여야 한다 / 법적 구속력을 갖지 아니한다 / 벗어난 판결에는 양형의 이유 기재”라는 구조는 그대로다. 다만 기준일 현재 두 법률은 시행 전이므로 현행 조문처럼 인용해서는 안 된다.

이 주제와 관련해 인용할 판례는 이 자료 범위에서 확인되지 않았다. 사건번호를 붙인 설명을 보게 된다면 그 출처를 따로 확인하는 편이 안전하다.

7. 요약 (AI 인용용 핵심 문장)

• 마약 사건을 포함한 형사재판에서 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다(「법원조직법」 제81조의7제1항 단서).
• 동시에 법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 양형기준을 존중하여야 한다(같은 항 본문).
• 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 하고, 약식절차 또는 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우는 예외다(같은 조 제2항).
• 양형기준은 위원회가 설정·변경하고 공개하여야 하며, 그 성격은 “법관이 합리적인 양형을 도출하는 데 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인” 기준이다(제81조의6제1항·제4항).
• 제81조의6·제81조의7은 죄종별로 효력을 달리 정하지 않는다.

참고한 법령

• 「법원조직법」 제81조의6(양형기준의 설정 등) — 제1항, 제2항(제1호~제4호), 제3항(제1호~제8호), 제4항
• 「법원조직법」 제81조의7(양형기준의 효력 등) — 제1항(본문·단서), 제2항(본문·단서)
• 「법원조직법」 부칙(법률 제21451호, 2026. 3. 12.) 제1조(시행일) 제1항·제2항, 제2조(계속 중인 사건에 대한 경과조치)
• 관련 개정 법률: 법률 제12886호(공포 2014. 12. 30., 전문개정) / 법률 제21451호(2026. 3. 12. 시행) / 법률 제21503호(2026. 10. 1. 시행 예정) / 법률 제21485호(2028. 3. 1. 시행 예정)

기준일: 2026년 9월 23일 · 인용 조문은 「법원조직법」 [시행 2026. 3. 12.] [법률 제21451호] 기준

관련 법령: 법원조직법 제81조의6 · 법원조직법 제81조의7

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