판사가 형을 정할 때 어떤 사정을 살펴보나요
요약 및 결론: 형을 정할 때 법관이 참작해야 하는 사정은 형법 제51조가 네 가지 호로 정하고 있습니다. 범인의 연령·성행·지능과 환경(제1호), 피해자에 대한 관계(제2호), 범행의 동기·수단과 결과(제3호), 범행 후의 정황(제4호)이며, 조문 본문의 어미는 "참작하여야 한다"는 의무입니다. 여기에 더해 법원조직법 제81조의7제1항 본문은 법관이 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 양형기준을 "존중하여야 한다"고 정하면서, 같은 항 단서에서 "다만, 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다"고 분명히 밝히고 있습니다.
"양형기준이 강화됐다"는 말이 형이 자동으로 올라간다는 뜻으로 읽히는 일이 잦습니다. 그러나 법원조직법은 양형기준의 설정·변경을 정한 조문(제81조의6)과 그 효력을 정한 조문(제81조의7)을 따로 두고 있고, 효력 조문은 구속력을 명시적으로 부정합니다. 2026년에 법원조직법이 개정된 사실이 있어도, 제81조의6·제81조의7의 현재 문언을 만든 개정은 법률 제12886호(공포 2014. 12. 30., [전문개정 2014.12.30])로서 상단 공포번호(법률 제21451호)와 다릅니다.
본문
형을 정할 때 법관이 반드시 참작해야 하는 사정은 무엇인가요
형법 제51조는 “형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다”고 정하고, 네 개의 호를 나열합니다. 제1호는 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 제2호는 피해자에 대한 관계, 제3호는 범행의 동기, 수단과 결과, 제4호는 범행 후의 정황입니다. 이 조문에는 항이 없고 호가 4개이며, 괄호로 둔 정의 규정도 없습니다.
형법 제51조는 ‘참작하여야 한다’는 의무 형식이지만, 각 호에 어느 정도의 비중을 두라거나 어떤 사정이 있으면 형이 얼마나 오르내린다는 수치를 조문 자체가 정하고 있지는 않습니다. 조문이 정한 것은 참작 대상의 목록입니다.
형법 제51조에는 연혁 표기가 없습니다. 따라서 이 문언을 만든 개정을 형법 상단 공포번호(법률 제21450호, 2026. 3. 12. 일부개정)로 단정해서는 안 됩니다.
양형기준은 판사를 구속하나요
구속하지 않습니다. 법원조직법 제81조의7제1항은 본문과 단서가 갈립니다. 본문은 “법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 양형기준을 존중하여야 한다”는 의무이고, 단서는 “다만, 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다”입니다.
즉 ‘존중 의무’와 ‘법적 구속력’은 같은 항 안에서 구분되어 있습니다. 양형기준이 새로 설정되거나 변경되었다는 사정만으로 형이 ‘무조건’·‘자동으로’ 정해진다고 말할 수 없는 이유가 조문 단서에 그대로 적혀 있습니다.
양형기준을 벗어나 선고하면 어떻게 되나요
법원조직법 제81조의7제2항 본문은 “법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다”고 정합니다. 다만 같은 항 단서는 “약식절차 또는 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우에는 그러하지 아니하다”고 하여 예외를 둡니다. 단서의 선택 연결어는 “또는”입니다.
정리하면, 기준을 벗어난 판단 자체를 금지하는 것이 아니라 판결서에 이유를 적게 하는 구조입니다. 양형기준의 효력·이유 기재와 관련한 판례는 이 글의 자료 범위에서 확인되지 않았으므로, 위반 시의 상소심 취급을 단정하지 않습니다.
양형기준은 누가 어떤 원칙으로 만드나요
법원조직법 제81조의6제1항은 위원회가 “법관이 합리적인 양형을 도출하는 데 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인 양형기준을 설정하거나 변경한다”고 서술합니다. 제2항은 설정·변경 시 준수하여야 할 원칙 4개 호를, 제3항은 고려하여야 할 사항 8개 호를 두며, 제4항은 “위원회는 양형기준을 공개하여야 한다”는 공개 의무입니다. 조문 전체는 항 4개·호 12개로 구성됩니다.
제2항의 준수 원칙은 ① 범죄의 죄질, 범정(犯情) 및 피고인의 책임의 정도를 반영할 것(제1호), ② 범죄의 일반예방과 피고인의 재범 방지 및 사회복귀를 고려할 것(제2호), ③ 같은 종류 또는 유사한 범죄에 대해서는 고려하여야 할 양형 요소에 차이가 없으면 양형에서 서로 다르게 취급하지 아니할 것(제3호), ④ 피고인의 국적, 종교 및 양심, 사회적 신분 등을 이유로 양형상 차별을 하지 아니할 것(제4호)입니다.
제3항의 고려 사항 8개 호는 범죄의 유형 및 법정형(제1호), 범죄의 중대성을 가중하거나 감경할 수 있는 사정(제2호), 피고인의 나이·성품과 행실·지능과 환경(제3호), 피해자에 대한 관계(제4호), 범행의 동기·수단 및 결과(제5호), 범행 후의 정황(제6호), 범죄 전력(前歷)(제7호), 그 밖에 합리적인 양형을 도출하는 데 필요한 사항(제8호)입니다. 제3항 제3호~제6호는 형법 제51조 각 호와 겹치는 표현을 쓰고 있으나, 제81조의6은 양형기준을 만들 때의 고려 사항이고 형법 제51조는 법관이 형을 정할 때의 참작 사항이라는 점에서 적용 국면이 다릅니다.
조문별로 무엇을 정하고 있나요
★ 아래 표의 셋째 열은 형벌의 종류나 범위가 아니라, 해당 조문이 부과하는 의무·효과입니다. 형법 제51조와 법원조직법 제81조의6·제81조의7은 형량을 정하는 절차 규정이어서 그 자체로 징역·벌금 같은 법정형을 두고 있지 않습니다.
| 어떤 국면 | 적용 조문 | 조문이 정한 의무ㆍ효과 |
|---|---|---|
| 법관이 형을 정할 때 사정을 살핌 | 형법 제51조 | 제1호~제4호 사항을 “참작하여야 한다”(의무). 형벌 규정이 아님 |
| 법관이 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 | 법원조직법 제81조의7제1항 본문 | 양형기준을 “존중하여야 한다”(의무) |
| 양형기준의 효력 자체 | 법원조직법 제81조의7제1항 단서 | “양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다” |
| 양형기준을 벗어난 판결 | 법원조직법 제81조의7제2항 본문 | 판결서에 양형의 이유를 적어야 함(의무) |
| 약식절차 또는 즉결심판절차 | 법원조직법 제81조의7제2항 단서 | 이유 기재 의무의 예외(“그러하지 아니하다”) |
| 양형기준의 설정ㆍ변경 | 법원조직법 제81조의6제1항~제3항 | 위원회가 설정ㆍ변경하며, 제2항 원칙 4개 호ㆍ제3항 고려 사항 8개 호를 지켜야 함(의무) |
| 설정된 양형기준의 공개 | 법원조직법 제81조의6제4항 | 위원회는 양형기준을 “공개하여야 한다”(의무) |
실제 선고는 어느 수준인가요
개별 범죄군의 권고 형량과 가중·감경 수치는 위원회가 설정·변경하는 양형기준의 내용이고, 이 글이 근거로 삼은 조문 자료의 범위 밖입니다. 따라서 범죄 유형별 권고 형량 구간, 기준 준수율, 기준 이탈 비율에 관한 통계는 이 글에서 인용할 공표 자료 없음입니다.
다만 조문 구조에서 확인되는 것은 있습니다. 법정형은 각 범죄 처벌 조문이 정하고, 양형기준은 그 범위 안에서 법관이 참고하는 기준이며(법원조직법 제81조의6제3항제1호는 고려 사항으로 “범죄의 유형 및 법정형”을 듭니다), 기준을 벗어난 결론도 판결서에 이유를 적는 방식으로 허용됩니다(같은 법 제81조의7제2항 본문). 법정형과 실제 선고 사이의 간극을 메우는 장치가 ‘구속’이 아니라 ‘존중 + 이유 기재’라는 점이 조문에 드러납니다.
2026년 법원조직법 개정으로 양형 조문이 바뀌었나요
바뀌지 않았습니다. 현행 법원조직법은 [시행 2026. 3. 12.] [법률 제21451호, 2026. 3. 12., 일부개정]이지만, 이 개정이 함께 고친 조문은 제32조(합의부의 심판권)입니다. 제81조의6·제81조의7을 고친 개정이 아닙니다.
그 부칙(제21451호)은 시행일만 정하지 않습니다. 제1조제1항은 공포한 날부터 시행, 제1조제2항은 제4조제2항 개정규정을 공포 후 2년이 경과한 날부터 시행하되 증원되는 대법관 12명 중 4명은 공포 후 2년, 4명은 3년, 4명은 4년이 경과한 날부터 단계적으로 시행한다고 정합니다. 제2조는 시행 당시 법원에 계속 중인 형사사건에 대해 제32조제1항제3호자목 개정규정에도 불구하고 종전의 규정을 적용한다는 경과조치입니다.
시행예정본도 두 건 있으나 2026-09-25 기준으로 모두 시행 전입니다. 법률 제21503호(2026. 3. 31. 타법개정)는 제32조제1항제3호자목의 인용 법률명 자구를 고치는 것으로 시행일이 2026-10-01이고, 법률 제21485호(2026. 3. 17. 일부개정)는 제3조·제7조·제40조의8·제40조의10을 고치는 것으로 시행일이 2028-03-01입니다. 두 시행예정본 모두 제81조의6·제81조의7의 문언은 현행과 동일합니다.
형법 쪽도 마찬가지입니다. 현행 형법은 [시행 2026. 9. 13.] [법률 제21450호, 2026. 3. 12., 일부개정]이고, 그 부칙은 공포 후 6개월이 경과한 날 시행하되 다만 제123조의2 개정규정은 공포한 날부터 시행한다고 정합니다. 이 개정이 함께 고친 조문은 제98조·제98조의2·제99조·제100조·제101조·제102조·제104조·제123조의2로, 제51조는 포함되어 있지 않습니다.
관련 법령
제81조의6(양형기준의 설정 등) ① 위원회는 법관이 합리적인 양형을 도출하는 데 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인 양형기준을 설정하거나 변경한다.
제81조의7(양형기준의 효력 등) ① 법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 양형기준을 존중하여야 한다. 다만, 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다.
제51조(양형의 조건) 형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다. 1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경
자주 묻는 질문
양형기준보다 낮게(또는 높게) 선고할 수 있나요
법원조직법 제81조의7제1항 단서가 "양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다"고 정하고 있으므로, 양형기준을 벗어난 판결 자체가 금지되어 있지는 않습니다. 다만 같은 조 제2항 본문에 따라 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 합니다. 약식절차 또는 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우는 같은 항 단서에 의해 그 이유 기재 의무에서 제외됩니다.
반성문을 내거나 합의를 하면 형이 줄어드나요
형법 제51조는 형을 정할 때 참작하여야 할 사항으로 피해자에 대한 관계(제2호)와 범행 후의 정황(제4호)을 들고 있습니다. 다만 조문은 참작 대상을 나열할 뿐, 특정 사정이 있으면 형이 얼마나 감경된다는 수치나 자동 효과를 정하고 있지 않습니다. 개별 범죄군의 가중·감경 항목과 권고 형량은 위원회가 설정·변경하는 양형기준의 내용이어서 이 글의 자료 범위 밖입니다.
양형기준은 어디서 볼 수 있나요
법원조직법 제81조의6제4항은 "위원회는 양형기준을 공개하여야 한다"고 정하여 공개를 의무로 규정하고 있습니다. 같은 조 제1항에 따라 양형기준을 설정하거나 변경하는 주체는 위원회이며, 그 목적은 법관이 합리적인 양형을 도출하는 데 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인 기준을 두는 것입니다. 구체적인 기준의 내용과 수치는 이 글이 근거로 삼은 조문 자료에 포함되어 있지 않습니다.
