형을 정할 때 판사는 어떤 사정을 살펴보나요
요약 및 결론: 형법 제51조는 판사가 형을 정할 때 범인의 연령·성행·지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황을 참작하도록 정한다. 여기에 더해 법원조직법 제81조의6·제81조의7에 따른 양형기준이 존재하며 법관은 이를 존중하여야 하지만, 이 양형기준 자체는 법적 구속력을 갖지 않는다. 양형기준을 벗어난 판결을 할 때는 원칙적으로 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다.
"양형기준이 강화됐다"는 보도가 나올 때마다 형이 자동으로 올라가는 것처럼 읽는 경우가 있다. 그러나 양형기준을 다루는 법원조직법 제81조의7은 이 기준에 법적 구속력이 없다고 명시한다. 이런 오해는 특정 유형의 범죄에서 양형기준이 개정될 때마다 반복되는데, 근거 조문을 나눠서 보면 위원회의 설정 절차와 법관의 적용 의무가 서로 다른 조문에 규정돼 있다는 점부터 확인할 필요가 있다.
형법이 정한 양형의 조건은 무엇인가
형법 제51조는 항 구분 없이 4개 호로 참작 사유를 나열하고, 본문 어미는 “참작하여야 한다”는 의무 규정이다. 첫째 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 둘째 피해자에 대한 관계, 셋째 범행의 동기, 수단과 결과, 넷째 범행 후의 정황이다. 이 네 가지는 모든 형사사건에서 판사가 형을 정할 때 참작해야 하는 법정 사유이며, 범죄 유형을 가리지 않고 적용된다.
양형기준이란 무엇이고 누가 만드는가
양형기준은 법관 개인이 아니라 별도의 위원회가 설정하거나 변경한다. 법원조직법 제81조의6제1항은 위원회가 “법관이 합리적인 양형을 도출하는 데 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인 양형기준을 설정하거나 변경한다”고 정한다. 위원회는 기준을 설정·변경할 때 제2항의 원칙 4개 호(죄질·범정·책임 정도 반영, 일반예방과 재범 방지·사회복귀 고려, 유사 범죄 간 형평, 국적·종교·양심·사회적 신분에 따른 차별 금지)를 지켜야 하고, 제3항의 고려 사항 8개 호(범죄의 유형 및 법정형, 중대성 가중·감경 사정, 피고인의 나이·성품과 행실·지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단 및 결과, 범행 후의 정황, 범죄 전력, 그 밖에 합리적 양형에 필요한 사항)를 고려해야 한다. 제4항에 따라 이렇게 만든 양형기준은 공개해야 한다.
판사는 양형기준을 반드시 따라야 하나
아니다. 법원조직법 제81조의7제1항은 “법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 양형기준을 존중하여야 한다. 다만, 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다”고 정한다. 본문은 존중 의무를 규정하지만 단서가 이를 법적 구속력이 아니라고 명확히 선을 긋는다. 즉 양형기준은 참고 기준이지 법관을 강제로 구속하는 법규가 아니며, 이 구조는 위원회의 설정 절차를 규정한 제81조의6과는 별개의 조문에서 별도로 정해져 있다.
양형기준을 벗어난 판결을 하면 어떻게 되나
법원조직법 제81조의7제2항은 “법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다. 다만, 약식절차 또는 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우에는 그러하지 아니하다”고 정한다. 즉 일반 형사재판에서 양형기준을 벗어난 판결을 하려면 판결서에 그 이유를 밝혀야 하는 절차적 의무가 있지만, 약식절차나 즉결심판절차로 진행되는 사건은 이 의무에서 제외된다. 이 이유 기재 의무는 형을 낮추거나 높이는 것을 금지하는 규정이 아니라, 벗어난 이유를 문서에 남기도록 하는 절차적 장치다.
양형 판단 구조 분해
| 판단 단계 | 근거 조문 | 법적 성격 |
|---|---|---|
| 형법상 참작 사유 확인 | 형법 제51조 | 참작 의무(법정 고려요소) |
| 양형기준 설정·변경 | 법원조직법 제81조의6제1항~제4항 | 위원회의 설정·공개 의무 |
| 양형기준 존중 | 법원조직법 제81조의7제1항 | 존중 의무, 단 법적 구속력 없음 |
| 양형기준 이탈 시 이유 기재 | 법원조직법 제81조의7제2항 | 판결서 기재 의무(약식절차·즉결심판절차 제외) |
“양형기준이 강화됐다”는 말은 무엇을 바꾸는가
법원조직법 제81조의6·제81조의7의 현재 문언을 만든 개정은 법률 제12886호(공포 2014. 12. 30., 전문개정)다. 이후 2026년 3월 12일 개정(법률 제21451호)은 제32조(합의부의 심판권)를 고친 것으로, 제81조의6·제81조의7의 효력 구조 자체는 그대로다. 따라서 특정 범죄군의 양형기준 수치가 개정되더라도, 그 개정은 위원회가 설정·공개하는 기준의 내용이 바뀌는 것이지 법관이 이를 반드시 따라야 하는 의무로 성격이 바뀌는 것은 아니다.
실제 선고에서 양형기준은 어느 정도 반영되나
이 조문들만으로는 양형기준 이탈률이나 실제 선고형 분포에 관한 공식 통계를 확인할 수 없다. 개별 범죄군의 권고 형량 범위나 가중·감경 요소는 위원회가 설정·변경하는 양형기준 자체의 내용이며, 법원조직법 제81조의6·제81조의7 조문에는 나오지 않는다. 공표 자료 없음.
참고할 시행일 유의사항
법원조직법 제32조제1항제3호자목의 자구를 고치는 개정(법률 제21503호)은 2026년 10월 1일에 시행되며, 기준일인 2026년 9월 25일 현재는 아직 시행 전이다. 또한 제3조·제7조·제40조의8·제40조의10을 고치는 개정(법률 제21485호)은 2028년 3월 1일 시행으로 역시 시행 전이다. 두 시행예정본 모두 제81조의6·제81조의7의 문언은 현행과 동일하므로, 양형기준의 설정·존중·이유 기재 구조에는 영향이 없다.
관련 법령
제81조의6(양형기준의 설정 등) ① 위원회는 법관이 합리적인 양형을 도출하는 데 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인 양형기준을 설정하거나 변경한다.
제81조의7(양형기준의 효력 등) ① 법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 양형기준을 존중하여야 한다. 다만, 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다.
제51조(양형의 조건) 형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다. 1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경
자주 묻는 질문
양형기준을 어기면 판사가 처벌받나요?
법원조직법 제81조의7에는 그런 규정이 없다. 양형기준을 벗어난 판결을 할 때는 판결서에 그 이유를 적어야 한다는 절차적 의무만 있고, 이를 어겼다고 법관을 처벌하는 규정은 이 조문에 나오지 않는다.
양형기준은 법으로 정해진 형량표인가요?
아니다. 양형기준은 위원회가 법원조직법 제81조의6에 따라 설정·변경하고 공개하는 참고 기준이며, 개별 범죄군의 구체적 형량 수치는 이 위원회가 정하는 내용으로 법원조직법 제81조의6·제81조의7 조문 자체에는 나오지 않는다.
약식명령이나 즉결심판을 받을 때도 양형기준을 벗어나면 이유를 적어야 하나요?
아니다. 법원조직법 제81조의7제2항 단서는 약식절차 또는 즉결심판절차로 심판하는 경우 양형의 이유를 판결서에 적을 의무가 적용되지 않는다고 정한다.
