외국에서 대마를 피운 한국인, 처벌 근거는 무엇이고 예외는 있나
“대마가 합법인 나라에서 피웠으니 한국법과는 상관없다”는 생각은 흔하지만, 형법과 마약류 관리에 관한 법률의 조문 구조를 보면 이 생각이 왜 틀리는지, 그리고 정확히 어떤 조문이 어떻게 적용되는지가 분명히 드러난다.
형법 제3조 — 내국인의 국외범
형법 제3조는 다음과 같이 정한다.
제3조(내국인의 국외범) 본법은 대한민국영역외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다.
이 조문은 이 한 문장이 전부다. 항도 호도 단서도 없다. “행위지에서 합법이면 예외로 한다”거나 “행위지 법률에 따라 처벌하지 않을 경우 예외로 한다” 같은 문구는 이 조문 어디에도 없다. 즉 형법 제3조의 문언만 놓고 보면, 대한민국 영역 밖에서 죄를 범한 내국인에게는 국내 형법이 적용된다는 원칙만 있을 뿐, 행위지 법률을 근거로 한 예외는 조문상 존재하지 않는다.
“행위지 법률” 단서는 제6조의 것 — 외국인 조항이다
여기서 흔히 혼동이 생긴다. 형법에는 실제로 “행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다”는 문구가 존재한다. 하지만 이 단서는 형법 제3조가 아니라 제6조에 붙어 있다.
제6조(대한민국과 대한민국국민에 대한 국외범) 본법은 대한민국영역외에서 대한민국 또는 대한민국국민에 대하여 전조에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 단 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다.
제6조의 적용 대상은 “대한민국 또는 대한민국국민에 대하여 죄를 범한 외국인”이다. 즉 외국인이 한국이나 한국 국민을 상대로 범죄를 저지른 경우에 관한 조문이고, 그 외국인에게만 행위지 법률에 따른 예외가 적용될 여지가 있다는 것이다. 한국인 본인이 해외에서 대마를 피운 상황은 이 조문의 적용 범위에 들어가지 않는다. 내국인의 국외범을 규정한 제3조에는 이런 단서가 애초에 없으므로, 제6조의 단서를 제3조에 그대로 옮겨 적용할 수는 없다.
참고로 형법 제5조는 외국인의 국외범 중 형법을 적용할 수 있는 죄를 내란의 죄, 외환의 죄, 국기에 관한 죄, 통화에 관한 죄, 유가증권·우표와 인지에 관한 죄, 문서에 관한 죄 중 일부, 인장에 관한 죄 중 일부 등 제1호~제7호로 한정 열거하고 있는데, 이 목록에도 마약이나 대마 관련 범죄는 들어 있지 않다. 다만 이 조문은 외국인에 관한 것으로, 내국인이 해외에서 대마를 사용한 경우의 처벌 여부와는 별개의 문제다.
실제 처벌 근거는 마약류 관리에 관한 법률 제61조
형법 제3조가 “국내법을 적용한다”는 원칙을 세워두면, 실제로 어떤 형벌이 적용되는지는 마약류 관리에 관한 법률이 정한다. 이 글이 기준으로 삼는 2026년 9월 24일 시점의 현행 제61조제1항은 다음과 같이 여러 호로 나누어 행위 유형별 벌칙을 규정하고 있다.
- 대마를 사용하는 행위는 제1항제1호(제3조제1호 위반)에 해당한다.
- 대마 또는 대마초 종자의 껍질을 흡연·섭취하는 행위, 그리고 그 목적으로 대마·대마초 종자·대마초 종자의 껍질을 소지하는 행위는 제1항제4호가목·나목(제3조제10호 위반)에 해당한다.
- 대마를 재배·소지·소유·수수·운반·보관하거나 이를 사용하는 행위는 제1항제6호(제4조제1항 위반)에 해당한다.
이처럼 대마 관련 행위는 구체적인 행위 태양에 따라 서로 다른 호에 흩어져 규정되어 있으며, 각 호는 근거가 되는 위반 조항(제3조제1호, 제3조제10호, 제4조제1항 등)이 서로 다르다. “대마를 피우면 무조건 같은 조문”이라고 뭉뚱그릴 수 없는 구조다.
법정형은 제61조제1항 각 호에 공통으로 적용되며, 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금이다. 징역과 벌금 중 하나를 선택해 부과하는 구조라는 점에 주의해야 한다.
여기에 더해 제61조제2항은 상습범에 대해 “그 죄에 대하여 정하는 형의 2분의 1까지 가중”한다고 정하고, 제3항은 미수범도 처벌하되 제1항제2호·제3호·제9호는 미수범 처벌에서 제외한다고 정하고 있다.
조문 개정 예정 — 지금 시점에는 적용되지 않는다
마약류 관리에 관한 법률 제61조는 이후 다른 문언으로 바뀔 예정이다. 현재(2026년 9월 24일 기준)의 조문을 만든 개정은 법률 제21691호(2026. 5. 26. 공포)이고, 이 개정 부칙은 시행일뿐 아니라 임시마약류 지정에 관한 적용례, 수수료에 관한 적용례도 함께 정하면서 제61조(벌칙)를 함께 고쳤다.
그런데 이와 별도로 법률 제21102호에 따른 개정 문언이 2026년 11월 12일부터 시행될 예정이다. 이 예정 문언에서는 현행 제1항제6의2호(신분비공개·신분위장수사 관련 사항 누설죄)가 빠지고, 제2의2호가 인용하는 조항이 “제4조제2항제8호”에서 “제4조제2항제7호”로 바뀐다. 즉 지금 이 글을 읽는 시점과 2026년 11월 12일 이후는 조문 번호와 구성이 달라지므로, 시점에 따라 어떤 문언이 적용되는지 확인이 필요하다.
정리
- 형법 제3조는 “대한민국영역외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다”는 원칙만을 정하고 있고, 행위지 법률에 따른 예외 단서는 이 조문에 없다.
- “행위지 법률에 의해 범죄가 구성되지 않으면 예외로 한다”는 단서는 형법 제6조에 있는 것으로, 대한민국·대한민국국민에 대해 죄를 범한 외국인에게 적용되는 규정이며 내국인의 국외범(제3조)에는 해당하지 않는다.
- 실제 처벌 수위는 마약류 관리에 관한 법률 제61조가 정하며, 대마의 사용·흡연·섭취·소지·재배·수수·운반·보관 등 행위 유형에 따라 적용 호가 다르지만 공통 법정형은 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금이다. 상습범은 형의 2분의 1까지 가중되고, 일부 호를 제외한 미수범도 처벌된다.
- 이 조문은 2026년 11월 12일부터 다른 문언으로 바뀔 예정이므로, 시점에 따라 정확한 조문 구성을 다시 확인할 필요가 있다.
- 이 주제와 관련해 특정 사건번호나 판례가 이 자료로는 확인되지 않았다.
참고 법령
- 형법 제3조(내국인의 국외범)
- 형법 제5조(외국인의 국외범)
- 형법 제6조(대한민국과 대한민국국민에 대한 국외범)
- 마약류 관리에 관한 법률 제61조(벌칙) 제1항·제2항·제3항
