피할 수 있었는데도 맞서 때렸다면 배상 책임이 없을까? 민법 제761조의 '부득이'를 중심으로
한눈에 보는 답
- 민법 제761조제1항 본문에 따르면 배상 책임이 없어지는 것은 세 가지 문언이 모두 갖춰진 경우뿐이다. 세 문언은 ① “타인의 불법행위에 대하여”, ② “자기 또는 제삼자의 이익을 방위하기 위하여”, ③ “부득이 타인에게 손해를 가한” 것이다.
- 맞서 때렸다는 사실만으로 배상 책임이 없어지지는 않는다. 조문은 손해를 “부득이” 가했을 것을 요구한다. 따라서 피할 수 있었다는 사정은 그 행위가 “부득이”했는지를 따질 때 문제가 될 수 있다.
- 같은 항 단서는 “그러나 피해자는 불법행위에 대하여 손해의 배상을 청구할 수 있다”고 정한다. 본문의 ‘배상할 책임이 없다’와 단서의 ‘청구할 수 있다’는 서로 다른 효과다. 하나로 합쳐 읽으면 안 된다.
- 이 조문에 관한 판례는 이 글의 근거 자료에서 확인되지 않았다. 피할 수 있었던 상황이 “부득이”에 해당하는지는 조문 문언만으로 단정할 수 없다.
조문 원문: 민법 제761조
제761조(정당방위, 긴급피난) ①타인의 불법행위에 대하여 자기 또는 제삼자의 이익을 방위하기 위하여 부득이 타인에게 손해를 가한 자는 배상할 책임이 없다. 그러나 피해자는 불법행위에 대하여 손해의 배상을 청구할 수 있다. ②전항의 규정은 급박한 위난을 피하기 위하여 부득이 타인에게 손해를 가한 경우에 준용한다.
제761조는 항이 2개이고 호와 목은 없다. 위 문언은 2026년 10월 10일 기준 현행 문언이다. ‘정당방위’와 ‘긴급피난’이라는 말은 조 제목에만 나오고 본문에는 없다. 괄호 정의도 없다. 그래서 요건은 본문 문언으로 판단해야 한다.
제1항 본문: 배상 책임이 없어지는 세 요건
| 요건(조문 문언) | 확인할 점 |
|---|---|
| “타인의 불법행위에 대하여” | 상대방의 행위가 불법행위였는가 |
| “자기 또는 제삼자의 이익을 방위하기 위하여” | 자기 또는 다른 사람의 이익을 지키려는 행위였는가 |
| “부득이 타인에게 손해를 가한” | 손해를 가한 것이 부득이했는가 |
세 요건은 함께 갖춰져야 한다. 상대방이 먼저 불법행위를 했고 자신을 지키려 했더라도, 손해를 가한 것이 “부득이”하지 않았다면 본문의 면책 요건을 채웠다고 볼 수 없다.
‘피할 수 있었다’는 사정은 어떻게 볼까
질문의 핵심은 세 번째 요건인 **“부득이”**에 있다.
- 조문은 단순히 “방위하기 위하여 손해를 가한 자”라고 쓰지 않았다. 방위를 위해 “부득이” 손해를 가한 자라고 쓴다.
- 그래서 피할 수 있었는데도 맞서 때린 상황이라면, 그 행위가 “부득이”했는지가 쟁점이 될 수 있다.
- 다만 피할 수 있었다는 사정 하나로 언제나 “부득이”가 부정되는지, 아니면 다른 사정까지 함께 보는지는 조문에 적혀 있지 않다. 이 글의 근거 자료에는 이를 정리한 판례도 없다. 그러므로 “피할 수 있었으면 무조건 배상 책임이 있다”는 단정도, “맞서 때렸으면 자동으로 면책된다”는 단정도 조문 문언으로 뒷받침되지 않는다.
정리하면 이렇다. 조문은 맞섰다는 사실이 아니라 손해를 가한 것이 부득이했는지를 면책의 조건으로 삼는다.
제1항 단서: “피해자는 불법행위에 대하여” 청구할 수 있다
본문 바로 뒤에 단서가 붙어 있다.
그러나 피해자는 불법행위에 대하여 손해의 배상을 청구할 수 있다.
단서를 읽을 때 주의할 점은 다음과 같다.
- 본문과 효과가 다르다. 본문은 손해를 가한 자가 “배상할 책임이 없다”는 면책 규정이다. 단서는 피해자가 “청구할 수 있다”는 청구 가능성 규정이다.
- ‘청구할 수 있다’로 끝난다. 청구할 길이 열려 있다는 뜻일 뿐이다. 배상을 반드시 받는다거나 배상액이 정해진다는 문언은 아니다.
- 청구의 대상은 “불법행위에 대하여”라고만 적혀 있다. 조문은 상대방을 다른 말로 특정하지 않는다. 조문을 인용할 때는 이 문언을 그대로 옮기는 것이 정확하다.
제2항: 긴급피난은 요건 문언이 다르다
제2항은 “급박한 위난을 피하기 위하여 부득이 타인에게 손해를 가한 경우”에 제1항의 규정을 준용한다.
| 구분 | 제1항 본문 | 제2항 |
|---|---|---|
| 출발점 | “타인의 불법행위에 대하여” | “급박한 위난을 피하기 위하여” |
| 공통 문언 | “부득이 타인에게 손해를 가한” | “부득이 타인에게 손해를 가한” |
| 효과 | 배상 책임 없음, 단서로 피해자 청구 가능 | 제1항의 규정을 준용 |
제2항의 요건 문언에는 “타인의 불법행위”가 없다. 그러므로 긴급피난을 정당방위와 같은 요건으로 설명하면 안 된다. 다만 두 항 모두 “부득이”를 요구한다는 점은 같다.
자주 묻는 질문
Q. 상대가 먼저 때렸으니 맞서 때려도 배상 책임이 없지요? 상대가 먼저 때렸다는 사정은 “타인의 불법행위에 대하여”라는 요건과 관련이 있다. 그러나 면책을 받으려면 방위 목적과 “부득이”까지 함께 갖춰져야 한다.
Q. 도망칠 수 있었는데 맞섰다면 무조건 배상해야 하나요? 조문에 ‘무조건’이라는 기준은 없다. 피할 수 있었다는 사정은 “부득이” 여부를 따질 때 문제 될 수 있다. 하지만 그 판단 기준을 정리한 판례는 이 글의 근거 자료에서 확인되지 않았다.
Q. 면책되면 피해자는 아무에게도 청구할 수 없나요? 그렇지 않다. 제1항 단서는 “피해자는 불법행위에 대하여 손해의 배상을 청구할 수 있다”고 정한다. 다만 이는 청구할 수 있다는 뜻이고, 배상이 확정된다는 뜻은 아니다.
Q. 제761조에 처벌 규정도 있나요? 없다. 제761조는 민사상 배상 책임에 관한 조문이며 법정형이나 과태료를 정하지 않는다.
개정 여부와 확인 범위
- 현행 민법의 공포번호는 법률 제21454호(2026. 3. 17., 일부개정)다. 이 개정으로 고쳐진 조문은 제1001조, 제1008조, 제1010조, 제1115조이며 제761조는 들어 있지 않다.
- 같은 법률의 부칙은 시행일을 “공포한 날부터 시행”으로 정한다(제1조). 그 밖에 상속 관련 적용례(제2조·제3조)와 상속권 상실 선고 특례(제4조)를 둔다. 제761조에 관한 적용례나 경과조치는 없다.
- 제761조의 현재 문언이 어느 개정에서 만들어졌는지는 확인되지 않았다. 제정 당시 문언일 수도 있고, 연혁 표기가 생략됐을 수도 있다.
- 제761조에 관한 판례는 이 글의 근거 자료에서 확인되지 않았다.
참고 법령
- 민법 제761조제1항(본문·단서)
- 민법 제761조제2항
- 민법 부칙 <법률 제21454호, 2026. 3. 17.> 제1조, 제2조, 제3조, 제4조
- 민법 제1001조, 제1008조, 제1010조, 제1115조(법률 제21454호로 개정된 조문, 제761조와 무관함을 확인하기 위한 참고)
출처: 법제처 국가법령정보센터 민법 원문(시행 2026. 3. 17.)
