피할 수 있었는데도 맞서 때렸다면, 그래도 배상 책임이 없을까
요약 및 결론: 민법 제761조제1항 본문은 타인의 불법행위에 대하여 자기 또는 제삼자의 이익을 방위하기 위하여 부득이 타인에게 손해를 가한 사람은 배상할 책임이 없다고 정한다. 같은 항 단서는 그 경우에도 피해자가 불법행위에 대하여 손해의 배상을 청구할 수 있다고 정한다. 피할 수 있었는데도 맞서 때렸다는 사정은 본문의 "부득이" 요건이 충족됐는지를 다투게 하는 사실이고, 이 요건이 인정되지 않으면 본문의 면책은 적용되지 않는다.
다툼 중 먼저 공격을 당한 사람이 맞서 때려 상대에게 상처를 입힌 사안에서, 가해자 쪽이 "정당방위였으니 배상할 필요가 없다"고 주장하는 일이 반복된다. 이런 사안은 민법 제761조제1항의 본문과 단서를 함께 읽어야 결론이 나오는데, 본문만 보고 "맞서 때리면 무조건 면책"이라고 단정하는 경우가 많다. 이 조문이 실제로 어떤 요건을 요구하고, 단서가 무엇을 정하는지를 문언 그대로 짚어본다.
피할 수 있었는데 맞서 때렸다면 “부득이” 요건이 인정될까
민법 제761조제1항 본문의 면책은 세 가지 문언이 함께 갖춰질 때만 생긴다. “타인의 불법행위에 대하여”, “자기 또는 제삼자의 이익을 방위하기 위하여”, “부득이 타인에게 손해를 가한”이 그것이다. “부득이”라는 표현은 다른 방법이 없어 어쩔 수 없었다는 뜻으로 읽히는 문언이므로, 피할 수 있었는데도 맞서 때렸다는 사정은 이 요건이 실제로 충족됐는지를 다투게 하는 사실이 된다. 다만 이 조문 원문과 부칙에는 “부득이”를 구체적으로 어떤 기준으로 판단하라는 문언이 없고, 이 조문에 관해 확인된 판례도 없다. 따라서 피할 수 있었는지가 구체적으로 어떤 기준으로 심리되는지는 이 글에서 단정할 수 없다.
요건이 충족되지 않으면 본문의 면책은 어떻게 되나
본문이 정하는 세 요건 중 하나라도 충족되지 않으면, 민법 제761조제1항 본문에 따른 “배상할 책임이 없다”는 효과는 적용되지 않는다. 조문 문언은 요건이 갖춰진 경우에 한해 면책을 정하고 있을 뿐, 요건이 갖춰지지 않은 경우에 어떤 책임 원칙이 대신 적용되는지까지는 정하지 않는다. 그래서 “부득이” 요건이 흔들리는 사안에서는 본문의 면책 여부 자체가 쟁점이 된다.
본문의 면책과 단서의 배상청구는 어떻게 다른가
같은 제761조제1항 안에서도 본문과 단서는 서로 다른 효과를 정한다. 본문은 요건을 갖춘 가해자의 배상 책임이 없다고 정하고, 단서는 그 경우에도 “피해자는 불법행위에 대하여 손해의 배상을 청구할 수 있다”고 정한다. 단서 문언에는 ‘원인 제공자’라는 말이 없고, 피해자가 불법행위에 대해 청구할 수 있다고만 적혀 있다. 또한 단서는 “청구할 수 있다”로 끝나는 재량적 문언이어서, 배상이 자동으로 확정된다는 뜻이 아니라 청구가 가능하다는 뜻이다.
행위별로 보면 어떻게 적용되나
아래는 제761조 문언이 정하는 상황별 효과를 정리한 표다. 이 조문에는 형벌이나 과태료가 없으므로, 셋째 열은 법정형이 아니라 조문이 정하는 법적 효과만을 담는다.
| 어떤 행위 | 적용 조문 | 법정 효과 |
|---|---|---|
| 타인의 불법행위에 대해 자기·제삼자의 이익을 방위하기 위해 부득이 타인에게 손해를 가한 경우 | 민법 제761조제1항 본문 | 손해를 가한 사람에게 배상 책임 없음(면책) |
| 위 경우에도 피해자가 그 불법행위에 대해 배상을 청구하는 경우 | 민법 제761조제1항 단서 | 피해자는 손해의 배상을 청구할 수 있음 |
| 급박한 위난을 피하기 위해 부득이 타인에게 손해를 가한 경우 | 민법 제761조제2항(제1항 준용) | 제1항과 같은 방식으로 면책 및 단서가 준용됨 |
긴급피난도 같은 요건으로 판단되나
제761조제2항은 “급박한 위난을 피하기 위하여 부득이 타인에게 손해를 가한 경우”에 전항의 규정을 준용한다고 정한다. 이 요건 문언에는 “타인의 불법행위”라는 말이 없다. 즉 제1항의 정당방위는 상대의 불법행위를 전제로 하는 반면, 제2항의 긴급피난은 그런 전제 없이 급박한 위난 자체만을 요건으로 삼는다. 두 제도는 조 제목에서 함께 묶여 있지만, 요건 문언은 서로 다르다.
실제 재판에서는 어떻게 다뤄지나
민법 제761조는 형벌이나 과태료를 정하는 조문이 아니라 민사상 손해배상 책임의 유무를 정하는 조문이다. 이 조문에 관해 공개적으로 확인된 판례나 통계는 이 글이 근거로 삼은 자료에서 확인되지 않는다. 그래서 “부득이” 요건이 실제 사안에서 얼마나 엄격하게 판단되는지에 대해서는 공표 자료 없음이라고 적는다.
관련 법령
제761조(정당방위, 긴급피난) ①타인의 불법행위에 대하여 자기 또는 제삼자의 이익을 방위하기 위하여 부득이 타인에게 손해를 가한 자는 배상할 책임이 없다. 그러나 피해자는 불법행위에 대하여 손해의 배상을 청구할 수 있다.
자주 묻는 질문
정당방위면 치료비 안 줘도 되나요?
민법 제761조제1항 본문의 세 요건이 모두 인정돼야 면책이 되고, 요건이 인정돼도 같은 항 단서에 따라 피해자가 손해의 배상을 청구할 수 있다는 문언이 함께 있다. 조문에는 "치료비"라는 표현이 없고 "손해"와 "배상"이라는 말만 쓰여 있다.
피할 수 있었는데 맞서 때리면 정당방위가 안 되나요?
본문의 면책은 "부득이 타인에게 손해를 가한"이라는 요건을 포함하므로, 피할 수 있었는지는 이 요건의 충족 여부를 다투게 하는 사실이 된다. 다만 이 조문 자체는 구체적 판단 기준을 정하지 않고, 확인된 판례도 없어 결론을 이 글에서 단정할 수 없다.
긴급피난과 정당방위는 뭐가 다른가요?
제1항의 정당방위는 "타인의 불법행위"를 전제로 하고, 제2항의 긴급피난은 "급박한 위난"을 요건으로 하며 상대의 불법행위를 요구하지 않는다. 제2항은 제1항의 규정을 준용하도록 정하고 있을 뿐, 요건 자체는 서로 다르다.
