변호인 신문 참여 거부, 그 조사 내용이 법적 증거가 될 수 있나?
피의자 신분으로 경찰이나 검사 앞에 나가는 상황에서 변호인을 대동하고 싶다고 요청했는데, 수사기관이 이를 거부했다면 어떻게 될까? 더 나아가 그렇게 거부된 가운데 진행된 조사 내용을 담은 조서가 나중에 법정에서 증거로 사용될 수 있는가?
변호인 신문 참여는 법이 정한 권리다
형사소송법 제243조의2제1항은 다음과 같이 규정한다:
검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다.
핵심은 피의자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매의 신청에 따라, “하여야 한다”는 의무 표현에서 수사기관이 변호인의 신문 참여를 일방적으로 거부할 수 없다는 뜻이다. 다만 조건이 있다: **“정당한 사유가 없는 한”**이라는 한정이 신문 참여에만 붙어 있다는 점이 중요하다. 접견(만남)에는 이런 한정이 없지만, 신문 중 변호인이 같은 자리에 있는 것은 ‘정당한 사유’가 있으면 제한할 수 있다는 의미다.
‘정당한 사유’는 무엇인가?
여기서 주의할 점은, 형사소송법이 ‘정당한 사유’가 구체적으로 무엇을 말하는지 정의하지 않았다는 것이다. 예를 들어 “수사 기밀 누출 우려”, “신문 진행의 방해”, “피의자 보호” 같은 사유가 ‘정당’한지를 판단하는 기준은 법조문에 명시되어 있지 않다. 이 기준은 법원의 판례를 통해 발전해왔거나 개별 사건에서 구체적으로 다뤄져야 한다.
거부된 신문 조사 내용은 증거가 될 수 있는가?
이것이 원래 질문의 핵심이다. 그런데 이에 대해 형사소송법은 명시적인 답을 주지 않는다.
형사소송법 제243조의2의 제4항과 제5항을 보면:
- 제4항: 신문에 참여한 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 해야 한다.
- 제5항: 검사 또는 사법경찰관은 변호인의 신문 참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재해야 한다.
이 규정들은 변호인이 신문에 참여한 경우와 참여가 제한된 경우를 조서에 기록하도록 요구한다. 즉, 법은 변호인 참여 여부가 조사 과정의 중요한 요소임을 인식하고 있다. 하지만 참여가 거부된 조서 자체가 증거로 ‘쓸 수 없다’고 명시하지도, ‘쓸 수 있다’고 명시하지도 않는다.
현행 법에서 찾을 수 없는 것
이 문제에 대해 대법원이나 하급심에서 확정된 판례는 현재로서 찾기 어렵다. 변호인 신문 참여 거부가 있었을 때:
- 그 조서를 증거로 배제할 수 있는지
- 조서는 증거로 남지만 증거력이 떨어지는지
- 거부 자체에 법적 제재가 있는지
등에 대해 법이 구체적으로 정한 바가 없다는 의미다.
다만 법의 의도는 분명하다. 형사소송법이 변호인의 신문 참여를 의무화하고(신청이 있을 때), 참여한 변호인의 의견을 조서에 기록하고, 거부나 제한 여부를 명시하도록 한 것은, 피의자 신분의 사람이 공정한 신문 절차를 받을 권리를 보호하려는 취지로 보인다.
참고 법령
- 형사소송법 제34조(피고인·피의자와의 접견, 교통, 진료)
- 형사소송법 제243조의2(변호인의 참여 등)
