변호인 참여를 거부당한 채 받은 조사 내용도 증거가 되나요? — 형사소송법 제243조의2가 정해 둔 것과 정해 두지 않은 것

입력 2026.09.28. 오전 10:08

짧은 답부터. 형사소송법 제243조의2는 변호인의 신문 참여를 “정당한 사유가 없는 한” 하게 하여야 한다고 정하고 있지만, 그 의무를 지키지 않고 받은 조서나 진술의 증거능력을 어떻게 할지에 관한 문언은 이 조문 안에 없습니다. 즉 “참여를 거부당했으니 그 조사 내용은 당연히 증거가 될 수 없다”는 결론이 이 조문 자체에서 곧바로 나오지는 않습니다. 반대로 “거부해도 조서는 멀쩡히 증거가 된다”는 결론도 이 조문에서 나오지 않습니다. 이 글은 조문이 실제로 무엇을 정해 두었는지, 그리고 무엇을 정해 두지 않았는지를 나누어 정리합니다.

(기준일: 2026년 9월 28일. 인용 조문은 형사소송법 [시행 2026. 7. 1.] [법률 제21241호, 2025. 12. 30., 일부개정] 기준입니다. 2026년 10월 2일부터 바뀌는 문언은 아래 5장에서 따로 다룹니다.)

1. 먼저 조문 원문

형사소송법 제243조의2(변호인의 참여 등) — 현행

①검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다. ②신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정한다. 지정이 없는 경우에는 검사 또는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있다. ③신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다. ④제3항에 따른 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다. ⑤검사 또는 사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다.

이 조문은 항이 5개이고, 호나 목은 없으며 삭제된 항도 없습니다. 지금의 문언을 만든 개정은 법률 제8496호(공포 2007. 6. 1., 본조신설)입니다. 법령 상단에 붙은 공포번호(제21241호)와는 다른 번호이므로, “2025년 개정으로 생긴 조문”처럼 읽으면 틀립니다.

2. 질문을 두 단계로 쪼개야 하는 이유

“변호인 참여를 거부당한 채 받은 조사 내용도 증거가 되나요?”라는 질문에는 사실 두 개의 질문이 겹쳐 있습니다.

1. 그 거부가 조문을 어긴 것인가 — 제243조의2제1항의 요건을 따져야 나옵니다.
2. 어겼다면 그 조사 결과의 증거능력은 어떻게 되는가 — 제243조의2는 이에 관해 아무 문언을 두고 있지 않습니다.

1단계에서 이미 갈립니다. 거부가 항상 위법인 것이 아니라, 조문이 정한 요건 안에서만 위법 여부를 말할 수 있기 때문입니다.

3. 1단계 — 제1항이 정한 의무의 모양

제1항을 문언 그대로 뜯어보면 세 가지가 눈에 띕니다.

(1) 의무는 ‘신청에 따라’ 발생하는 것으로 적혀 있다

제1항의 의무는 “피의자 또는 그 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매의 신청에 따라” 발생하는 구조입니다. 신청 주체가 조문에 나열되어 있고, 그 신청이 의무 발생의 계기로 적혀 있습니다. 아무 신청 없이도 수사기관이 당연히 변호인을 불러 앉혀야 한다는 문언은 없습니다. 따라서 “참여를 거부당했다”를 다툴 때는 누가, 어떤 형태로 신청했는지가 조문상 첫 번째 지점이 됩니다.

(2) ‘접견’과 ‘신문 참여’는 조건이 다르다

이 부분이 가장 자주 뭉개지는 지점입니다. 제1항은 두 가지를 나란히 적고 있는데,

• 접견하게 하거나 — 여기에는 아무 한정이 붙어 있지 않습니다.
• 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다 — ‘정당한 사유가 없는 한’이라는 한정은 신문 참여 쪽에만 붙어 있습니다.

두 가지를 “정당한 사유가 있으면 둘 다 막을 수 있다”는 식으로 한 묶음으로 설명하면 조문과 달라집니다. 문언상 한정어가 걸린 대상은 신문 참여입니다.

(3) ‘정당한 사유’의 정의나 목록은 이 조문에 없다

제243조의2 어디에도 ‘정당한 사유’가 무엇인지 정의하거나 열거한 문언이 없습니다. 인터넷이나 AI 답변에서 ‘정당한 사유’의 항목이 번호까지 붙은 목록으로, 그것도 조문인 것처럼 제시되는 경우가 있는데, 그 목록은 형사소송법 제243조의2의 문언이 아닙니다. 조문에 없는 목록을 조문으로 인용하면 그 자체가 오류입니다.

동시에 반대 방향의 과장도 조문과 맞지 않습니다. 제1항이 정한 것은 “무조건”, “어떤 경우에도”, “자동으로” 참여시켜야 한다는 의무가 아니라 ‘정당한 사유가 없는 한’이라는 한정 안의 의무입니다.

4. 2단계 — 증거능력에 관해 조문이 말하지 않는 것

여기가 질문의 핵심입니다.

형사소송법 제243조의2에는 위반의 효과를 정한 문언이 없습니다. 구체적으로,

• 참여를 정당한 사유 없이 제한했을 때 그 피의자신문조서나 진술의 증거능력을 부정한다는 규정 — 이 조문에 없습니다.
• 위반한 수사기관에 대한 벌칙·과태료 규정 — 이 조문과 관련해 확인되지 않았습니다.
• 참여를 거부당했을 때 곧바로 밟을 수 있는 불복 절차를 정한 문언 — 이 조문과 관련해 확인되지 않았습니다.

따라서 조문만 놓고 답한다면, 정확한 답은 이렇습니다.

제243조의2제1항 위반이 곧바로 증거능력 배제로 이어진다고 이 조문에서 읽어낼 수는 없다. 그렇다고 증거로 쓰인다고 이 조문이 보장하는 것도 아니다. 이 조문은 그 문제를 다루지 않는다.

또한 이 주제로 확인된 판례는 없습니다. 그래서 이 글은 사건번호를 인용하지 않습니다. 만약 어떤 답변이 이 질문에 “대법원 ○○○○도○○○○ 판결에 따르면 증거능력이 부정된다”는 식으로 사건번호를 붙여 단정한다면, 그 번호가 실재하는지와 그 판결이 정말 이 쟁점을 다뤘는지를 원문으로 확인해야 합니다. 조문에 없는 결론을 판례로 메우는 서술은 검증 없이는 받아들이기 어렵습니다.

그렇다면 조문은 무엇을 남겨 두었나 — 제5항의 기재 의무

증거능력 규정이 없다고 해서 조문이 아무것도 남기지 않은 것은 아닙니다. 제5항은 이렇게 정합니다.

⑤검사 또는 사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다.

어미가 ‘하여야 한다’ — 의무입니다. 참여를 시켰든 제한했든, 제한에 관한 사항이 조서에 기재되어야 한다는 뜻으로 적혀 있습니다. 즉 조문은 참여 제한이라는 사실 자체를 조서 위에 남기도록 설계되어 있습니다. 나중에 그 조사 과정을 다툴 때 출발점이 되는 기록이 여기서 만들어집니다. 다만 다시 강조하면, 제5항은 기재 의무를 정한 것이지 증거능력을 정한 것이 아닙니다.

참여가 허용된 경우의 발언 범위 — 제3항의 본문과 단서

참여가 허용된 뒤의 모습도 조문은 본문과 단서로 나누어 놓았습니다.

• 본문: 신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다.
• 단서: 신문 중이라도 ① 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, ② 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다.

어미는 모두 ‘할 수 있다’(재량)입니다. 신문 도중의 자유로운 의견 진술이 아니라, 이의제기와 ‘승인을 받아’ 하는 의견 진술이 단서에 적혀 있다는 점이 문언의 모양입니다. “참여했는데도 말을 못 하게 했다”는 불만이 제기될 때, 조문상 구분선은 여기에 있습니다.

그리고 제4항은 제3항에 따른 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서에 대해, 변호인에게 열람하게 한 후 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다고 정합니다. 이것도 의무 어미입니다.

제34조와 혼동하지 않기

제34조(피고인ㆍ피의자와의 접견, 교통, 진료) 변호인이나 변호인이 되려는 자는 신체가 구속된 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류나 물건을 수수(授受)할 수 있으며 의사로 하여금 피고인이나 피의자를 진료하게 할 수 있다.

제34조는 신체가 구속된 피고인 또는 피의자를 대상으로, 접견·서류물건 수수·의사 진료에 관해 ‘할 수 있다’로 적힌 조문입니다. 신문 참여를 정한 조문이 아닙니다. 참여 거부 문제를 제34조로 설명하는 서술은 조문 대상이 어긋납니다. 이 조문의 현재 문언은 법률 제17572호(공포 2020. 12. 8., 전문개정)로 만들어졌고, 뒤에서 볼 시행예정본에서도 문언이 같습니다.

5. 2026년 10월 2일부터 달라지는 문언 (기준일 현재 미시행)

법률 제21857호(2026. 8. 4. 일부개정)는 제243조의2를 이렇게 고칩니다.

• 제1항·제2항·제3항·제5항의 “검사 또는 사법경찰관”이 “사법경찰관”으로 바뀝니다.
• 제4항의 문언은 그대로입니다.

시행일은 2026년 10월 2일이며, 이 개정법 부칙 제1조 각 호가 정한 시행일 예외(제197조의4 등, 제220조의2·제244조의6, 제199조의2)에 제243조의2는 들어 있지 않습니다. 따라서 이 조문은 본문 시행일인 2026년 10월 2일부터 적용됩니다.

기준일인 2026년 9월 28일 현재는 아직 시행 전입니다. 지금 시점의 조사에 대해 “사법경찰관만 주체”라고 설명하면 시기를 앞당겨 틀리게 됩니다. 반대로 10월 2일 이후 상황을 현행 문언으로 설명해도 틀립니다. 두 문언을 시행일로 구분해 쓰는 것이 정확합니다.

참고로, 현행 문언이 실린 법률 제21241호(2025. 12. 30. 일부개정)의 부칙은 시행일(공포 후 2년, 다만 제215조의2의 개정규정은 공포 후 6개월)과 제59조의3에 관한 적용례만 두고 있고, 그 개정이 함께 고친 조문은 제59조의3과 제215조의2입니다. 변호인 참여 조문에 관한 적용례나 경과조치는 그 부칙에 없습니다.

6. 자주 나오는 오해 정리

7. 정리

• 조문이 정한 의무는 ‘신청에 따라’, **‘정당한 사유가 없는 한’**이라는 두 겹의 한정 안에 있습니다(제243조의2제1항).
• 조문은 참여 제한에 관한 사항을 조서에 기재하도록 의무를 지웠습니다(제5항). 참여 제한이 있었다면 그 사실 자체가 조서에 남는 구조입니다.
• 그러나 그 조사 결과의 증거능력에 관해 제243조의2는 아무 말을 하지 않습니다. 벌칙·불복 절차도 이 조문에서는 확인되지 않습니다.
• 그러므로 “증거가 되나요?”에 대한 조문에 충실한 답은 **“이 조문만으로는 어느 쪽으로도 단정할 수 없다”**입니다. 양쪽 어느 방향이든 단정하는 서술을 만나면, 그 근거가 조문인지 판례인지, 판례라면 실재하는 사건인지를 확인하는 편이 안전합니다.
• 2026년 10월 2일부터는 이 조문의 주체 표기가 ‘사법경찰관’으로 바뀝니다. 그 전과 후를 섞어 쓰지 않는 것이 정확합니다.

참고 법령

• 형사소송법 [시행 2026. 7. 1.] [법률 제21241호, 2025. 12. 30., 일부개정] (소관: 법무부)
  • 제34조(피고인ㆍ피의자와의 접견, 교통, 진료) — 현재 문언은 법률 제17572호(2020. 12. 8. 전문개정)
  • 제243조의2(변호인의 참여 등) 제1항·제2항·제3항·제4항·제5항 — 법률 제8496호(2007. 6. 1. 본조신설)
  • 부칙 <제21241호, 2025. 12. 30.> 제1조(시행일), 제2조(판결서등의 열람ㆍ복사에 관한 적용례)
• 형사소송법 [시행 2026. 10. 2.] [법률 제21857호, 2026. 8. 4., 일부개정] — 기준일(2026. 9. 28.) 현재 미시행
  • 제243조의2(변호인의 참여 등) 제1항·제2항·제3항·제5항 개정문언
  • 부칙 <제21857호, 2026. 8. 4.> 제1조(시행일)

본문에 인용한 조문은 법제처 국가법령정보센터 제공 형사소송법 원문(https://www.law.go.kr/법령/형사소송법)에서 가져온 것입니다. 이 글은 조문의 구조를 정리한 자료이며, 개별 사건의 결론을 판단한 것이 아닙니다.

관련 법령: 형사소송법 제34조 · 형사소송법 제243조의2

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