변호인 참여를 거부당한 채 받은 조사 내용도 증거가 되나요?

입력 2026.09.28. 오전 10:08

결론부터 말하면

변호인 참여가 거부된 상태에서 작성된 조사 내용이 곧바로 증거가 되는지, 또는 당연히 증거로 사용할 수 없는지는 이 글감에 제시된 조문만으로 판단할 수 없습니다.

형사소송법 제243조의2는 변호인의 피의자신문 참여 의무와 참여 제한 사항의 기록 의무를 정하고 있지만, 변호인 참여가 이루어지지 않은 경우 조사 내용의 증거 사용 여부를 직접 정한 내용은 제시되어 있지 않습니다. 따라서 “변호인 없이 조사했으므로 자동으로 증거가 될 수 없다”거나 “참여가 제한됐더라도 언제나 증거가 된다”고 단정해서는 안 됩니다.

변호인 참여 의무는 어떻게 정해져 있나

형사소송법 제243조의2제1항은 피의자 또는 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나, 정당한 사유가 없는 한 피의자신문에 참여하게 하여야 한다고 정합니다.

여기서 두 내용을 구분해야 합니다.

접견에는 제1항 문언상 별도의 한정이 없습니다.
피의자신문 참여에는 “정당한 사유가 없는 한”이라는 한정이 붙어 있습니다.

또한 이 의무는 신청에 따라 발생한다고 규정되어 있습니다. 신청 없이 변호인 참여가 당연히 보장된다고 정한 조문은 글감에 제시되어 있지 않습니다.

“정당한 사유”가 무엇인지에 관한 정의나 구체적인 사유 목록도 제243조의2제1항에는 없습니다. 그러므로 개별 사정을 확인하지 않은 채 특정 사유가 정당한 사유에 해당한다고 조문 내용처럼 열거할 수 없습니다.

참여가 제한되었다면 조서에는 무엇이 남나

제243조의2제5항은 검사 또는 사법경찰관이 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다고 정합니다.

따라서 피의자신문조서를 볼 때에는 다음 사항이 기록되어 있는지가 중요합니다.

변호인 참여 신청이 있었는지
변호인의 신문 참여가 이루어졌는지
참여가 제한되었다면 그 제한에 관한 사항이 기재되어 있는지

다만 제5항은 위 사항을 조서에 기재하도록 정한 규정입니다. 글감에 제시된 조문만으로는 해당 기재의 누락이나 참여 제한만으로 조사 내용의 증거 사용 여부가 자동으로 결정된다고 볼 수 없습니다.

변호인의 의견 진술과 조서 확인

신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있습니다. 신문 중에는 부당한 신문방법에 대해 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있습니다.

또한 변호인의 의견이 피의자신문조서에 기재되었다면, 그 조서를 변호인에게 열람하게 한 뒤 변호인이 기명날인 또는 서명하도록 해야 합니다.

이 규정 역시 변호인이 실제로 신문에 참여한 경우의 절차를 정한 것입니다. 변호인 참여가 거부된 조사 내용의 증거 사용 여부를 직접 결론 내리는 규정은 아닙니다.

접견권과 신문 참여권은 다르다

형사소송법 제34조는 변호인이나 변호인이 되려는 자가 신체가 구속된 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류나 물건을 수수하거나, 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다고 정합니다.

제34조는 신체가 구속된 피고인 또는 피의자에 대한 접견·서류나 물건의 수수·진료에 관한 조문입니다. 피의자신문에 변호인이 참여하는 문제는 제243조의2가 정합니다.

따라서 제34조를 근거로 피의자신문 참여 여부나 조사 내용의 증거 사용 여부를 판단해서는 안 됩니다.

2026년 10월 2일 시행 예정 개정과의 구별

2026년 10월 2일부터 시행될 예정인 개정 형사소송법은 제243조의2제1항·제2항·제3항·제5항의 “검사 또는 사법경찰관”을 “사법경찰관”으로 바꾸는 내용을 담고 있습니다.

그러나 발행일 기준인 2026년 9월 28일에는 아직 시행 전입니다. 또한 글감에 제시된 개정 부칙에는 제243조의2에 관한 별도의 시행일 예외나 적용례가 없습니다.

따라서 기준일 현재의 설명에는 시행 중인 제243조의2 문언을 적용해야 하며, 시행 예정 문언을 현행 규정처럼 써서는 안 됩니다.

정리

변호인 참여 신청이 있었는데도 참여가 이루어지지 않았다면, 피의자신문 참여와 그 제한에 관한 사항이 조서에 어떻게 기재되었는지를 확인해야 합니다.

다만 이 글감에서 확인되는 형사소송법 제243조의2는 변호인 참여 절차와 조서 기재 의무를 정할 뿐, 변호인 참여 없이 이루어진 조사 내용의 증거 사용 여부를 자동으로 결정하는 규정은 제시하지 않습니다. 이 글감에서 확인된 판례도 없으므로, 해당 조사 내용이 반드시 증거가 된다거나 반드시 배제된다고 단정할 수 없습니다.