변호인 참여를 거부당한 채 받은 조사 내용도 증거가 되나요?

입력 2026.09.28. 오전 10:08

결론부터 말하면, 제공된 조문만으로는 변호인 참여가 제한된 상태에서 작성된 피의자신문조서나 조사 내용이 증거로 사용되는지, 사용될 수 없는지를 단정할 수 없습니다. 이 자료에는 증거능력에 관한 조문이나 관련 판례가 포함되어 있지 않기 때문입니다.

다만 형사소송법은 피의자 또는 일정한 관계인이 신청한 경우, 변호인의 접견과 피의자신문 참여를 구분하여 정하고 있습니다. 수사 과정에서 신청이 있었는지, 참여 제한이 있었는지, 그 내용이 조서에 적혔는지는 조사 절차를 확인할 때 중요한 사항입니다.

변호인 참여는 신청에 따라 문제 됩니다

형사소송법 제243조의2제1항에 따르면 피의자, 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족 또는 형제자매의 신청이 있으면 검사 또는 사법경찰관은 변호인을 피의자와 접견하게 하여야 합니다.

피의자신문 참여도 같은 신청을 전제로 합니다. 다만 신문 참여는 “정당한 사유가 없는 한” 참여하게 하여야 한다고 정해져 있습니다. 즉, 조문상 접견과 신문 참여는 같은 조건으로 규정되어 있지 않습니다.

또한 이 조문은 “정당한 사유”가 무엇인지 별도로 정의하거나 사례를 열거하지 않습니다. 따라서 구체적 사정 없이 특정 사유가 언제나 정당하다고 단정하기는 어렵습니다.

참여 제한 사실은 조서에 적어야 합니다

형사소송법 제243조의2제5항은 검사 또는 사법경찰관에게 변호인의 신문 참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하도록 정하고 있습니다.

따라서 변호인 참여를 신청했는지, 참여가 실제로 이루어졌는지, 제한이 있었다면 그 사실이 조서에 어떻게 기재되었는지는 절차 경과를 확인하는 자료가 됩니다. 조문은 이 기재 의무를 두고 있지만, 이 자료만으로 기재의 유무 또는 내용이 곧바로 해당 조사 내용의 증거 사용 여부를 결정한다고 말할 수는 없습니다.

변호인이 참여했을 때의 조서 절차

신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있습니다. 신문 중에는 부당한 신문방법에 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있습니다.

변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람하게 한 뒤 기명날인 또는 서명을 받아야 합니다. 참여 변호인이 둘 이상이면 피의자가 신문에 참여할 변호인 한 명을 지정하며, 지정이 없을 때에는 검사 또는 사법경찰관이 지정할 수 있습니다.

이러한 규정은 변호인 참여가 단순히 동석 여부만의 문제가 아니라, 신문 과정과 조서 작성 과정에 관한 절차라는 점을 보여 줍니다.

증거 여부와 절차 위반 판단은 구별해야 합니다

변호인 참여가 제한되었다는 사정은 절차상 쟁점이 될 수 있습니다. 그러나 제공된 자료에는 피의자신문조서의 증거능력, 위법수집증거의 배제, 참여 제한의 효과를 직접 정한 규정이나 판례가 없습니다.

그러므로 “변호인 참여를 거부하면 조사 내용은 자동으로 증거가 될 수 없다”거나 반대로 “조사 내용은 언제나 증거가 된다”고 말할 수는 없습니다. 실제 판단을 위해서는 신청과 제한의 경위, 조서 기재 내용, 그리고 이 자료에 포함되지 않은 증거 관련 규정과 법원의 판단이 함께 검토되어야 합니다.

한편 2026년 9월 28일 기준으로는 현행 형사소송법 제243조의2가 적용됩니다. 2026년 10월 2일부터 시행될 예정인 개정문은 이 조문 일부의 주체 표현을 바꾸지만, 기준일에는 아직 시행 전입니다.