변호인 참여를 거부당한 채 받은 조사 내용도 증거가 되나요
요약 및 결론: 형사소송법 제243조의2제1항은 검사 또는 사법경찰관이 피의자 본인이나 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매의 신청이 있으면 정당한 사유가 없는 한 변호인을 피의자 신문에 참여시켜야 한다고 정한다. 다만 정당한 사유 없이 참여가 거부된 상태에서 얻은 진술이 증거로 쓰일 수 있는지에 대해서는, 이 조문 자체에 명문 규정이 없고 확인된 판례도 없어 단정할 수 없다. 아래에서는 조문이 실제로 정하고 있는 참여권의 범위와 한계를 정리하고, 확인되지 않은 부분은 확인되지 않았다고 명시한다.
형사소송법은 2025년 12월 개정을 거쳐 2026년 7월 1일부터 현재 조문이 시행 중이고, 이와 별도로 2026년 10월 2일 시행 예정인 개정 법률이 이미 공포되어 대기 중이다. 변호인 참여를 둘러싼 논란은 유형화하면 "정당한 사유"의 판단 기준과 "신문 중" 의견진술의 한계로 좁혀지는데, 이 두 지점은 조문 문언만으로는 구체적인 기준이 드러나지 않아 실무에서 다툼이 반복되는 지점이다. 특정 사건을 지목하지 않고 조문 구조 자체를 짚어본다.
변호인 참여, 언제 의무이고 언제 거부할 수 있나
형사소송법 제243조의2제1항은 접견과 신문 참여를 다른 조건으로 규정한다. 접견은 조문상 별도 한정이 없지만, 신문 참여는 “정당한 사유가 없는 한”이라는 조건이 붙은 상태에서만 의무가 발생한다. 두 권리를 같은 조건으로 묶어 이해하면 조문을 잘못 읽게 된다.
또한 이 의무는 저절로 발생하지 않는다. 조문은 피의자 본인, 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매 중 누군가의 “신청에 따라” 발생한다고 명시한다. 신청이 없는데 수사기관이 당연히 변호인을 참여시켜야 하는 것은 아니다.
‘정당한 사유’는 조문에 어떻게 정의돼 있나
형사소송법 제243조의2제1항에는 “정당한 사유”가 무엇인지 정하는 정의 규정이나 예시 열거가 없다. 조문에 없는 사유 목록을 만들어 조문인 것처럼 제시하는 설명은 틀린 정보다. 이 부분은 개별 사안마다 판단할 몫으로 남아 있고, 이 글이 근거로 삼은 자료에는 그 판단 기준에 관한 확인된 판례도 없다.
접견권과 신문 참여권은 같은 조문인가
다르다. 형사소송법 제34조는 “신체가 구속된” 피고인 또는 피의자를 대상으로 변호인이나 변호인이 되려는 자가 접견하고 서류·물건을 주고받으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다고 정한 조문으로, “할 수 있다”는 재량 형태의 문언이다. 이 조문은 신문 참여를 정한 규정이 아니고, 2026년 10월 2일 시행 예정 개정본에서도 문언이 그대로 유지된다.
참여 변호인이 여러 명이면 누가 신문에 들어가나
형사소송법 제243조의2제2항에 따르면 신문에 참여하려는 변호인이 2인 이상일 때는 피의자가 참여할 변호인 1인을 지정한다. 피의자의 지정이 없는 경우에 한해 검사 또는 사법경찰관이 지정할 수 있다는 재량 규정을 둔다. 수사기관이 임의로 먼저 1인을 골라 나머지를 배제하는 절차가 아니라, 피의자 지정이 원칙이고 미지정 시에만 수사기관 지정이 보충적으로 작동하는 구조다.
신문에 참여한 변호인은 신문 중에 무엇을 할 수 있나
형사소송법 제243조의2제3항은 본문과 단서를 구분해 규정한다. 본문은 신문이 끝난 뒤 의견을 진술할 수 있다는 원칙을 정하고, 단서는 신문이 진행되는 중에도 부당한 신문방법에 대해서는 이의를 제기할 수 있으며, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받은 경우에 한해 의견을 진술할 수 있다고 정한다. 즉 신문 중 의견진술은 무조건 가능한 것이 아니라 수사기관의 승인이라는 조건이 붙어 있다.
변호인이 낸 의견은 조서에 어떻게 남나
형사소송법 제243조의2제4항과 제5항은 모두 의무 규정이다. 제4항은 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서를 변호인에게 열람하게 한 뒤 그 조서에 변호인이 기명날인 또는 서명하도록 정한다. 제5항은 변호인의 신문참여 여부와 그 제한에 관한 사항을 검사 또는 사법경찰관이 피의자신문조서에 기재하도록 정한다. 참여가 제한됐다면 그 사실과 사유가 조서에 남아야 한다는 뜻이다.
행위별 분해표
| 상황 | 적용 조문 | 법적 성격 |
|---|---|---|
| 구속된 피의자·피고인의 변호인 접견 | 제34조 | 재량 규정(“할 수 있다”), 신문 참여와는 별개 |
| 변호인의 신문 참여 신청 | 제243조의2제1항 | 정당한 사유가 없는 한 참여시켜야 하는 의무 |
| 참여 변호인이 2인 이상일 때 지정 | 제243조의2제2항 | 피의자 지정 우선, 미지정 시 수사기관 지정(재량) |
| 신문 중 의견진술 | 제243조의2제3항 단서 | 부당한 신문방법 이의제기는 가능, 의견진술은 승인 필요 |
| 신문 후 의견진술 | 제243조의2제3항 본문 | 원칙적으로 가능 |
| 의견 기재 조서의 열람·기명날인 | 제243조의2제4항 | 변호인 열람 후 기명날인 또는 서명 의무 |
| 참여 및 제한 사항의 조서 기재 | 제243조의2제5항 | 검사 또는 사법경찰관의 기재 의무 |
정당한 사유 없이 거부됐을 때 실제로 어떻게 되나
이 지점에 대해서는 공표 자료 없음이다. 형사소송법 제243조의2에는 참여 거부에 따른 벌칙이나 과태료 규정이 없고, 거부에 대한 불복 절차를 명시한 조문도 이 글이 근거로 삼은 자료 범위에서는 확인되지 않는다. 또한 이 조문과 관련해 확인된 판례도 없다. “무조건 위법이다”, “자동으로 증거능력이 없어진다”처럼 조문에 없는 단정적 표현을 쓰는 설명은 근거가 없는 서술이므로 주의가 필요하다.
2026년 10월 시행 예정 개정은 무엇을 바꾸나
2026년 8월 4일 공포된 법률 제21857호는 형사소송법 제243조의2제1항·제2항·제3항·제5항의 “검사 또는 사법경찰관”을 “사법경찰관”으로 바꾸는 내용을 담고 있고, 시행일은 2026년 10월 2일이다. 이 개정 법률 부칙 제1조 각 호가 정한 시행일 예외 목록에 제243조의2는 포함돼 있지 않으므로, 다른 예외 조문과 달리 원칙 시행일인 2026년 10월 2일에 함께 시행된다. 이 글이 기준으로 삼은 2026년 9월 28일 현재는 아직 이 개정 문언이 시행되기 전이므로, 현재는 여전히 “검사 또는 사법경찰관” 문언이 적용된다.
관련 법령
제34조(피고인ㆍ피의자와의 접견, 교통, 진료) 변호인이나 변호인이 되려는 자는 신체가 구속된 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류나 물건을 수수(授受)할 수 있으며 의사로 하여금 피고인이나 피의자를 진료하게 할 수 있다.
제243조의2(변호인의 참여 등) ①검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다.
자주 묻는 질문
변호인 참여를 무조건 거부하면 위법인가요?
형사소송법 제243조의2제1항은 정당한 사유가 없는 한 신문에 변호인을 참여시켜야 한다고 정하므로, 정당한 사유 없는 거부는 이 의무 규정에 어긋난다. 다만 그런 거부에 어떤 벌칙이나 불복 절차가 따르는지는 이 조문에 규정이 없고 확인된 판례도 없어, 이 글의 자료만으로는 결론을 단정할 수 없다.
접견과 신문 참여는 같은 권리인가요?
다르다. 접견은 형사소송법 제34조가 "할 수 있다"는 형태로 정한 별개 조문이고, 신문에 변호인을 참여시킬 의무는 제243조의2제1항이 "정당한 사유가 없는 한"이라는 조건 아래 별도로 정한다.
변호인이 여러 명이면 다 신문에 들어갈 수 있나요?
아니다. 형사소송법 제243조의2제2항에 따라 참여 변호인이 2인 이상이면 피의자가 그중 1인을 지정하고, 피의자의 지정이 없는 경우에만 검사 또는 사법경찰관이 지정할 수 있다.
