변호인 참여를 거부당한 조사 내용도 증거가 되나요?
결론부터 말하면, 변호인 참여가 거부되었다는 사실만으로 조사 내용이 자동으로 증거에서 배제된다고 단정할 수는 없습니다. 다만 정당한 사유 없이 참여를 제한했다면 형사소송법 제243조의2가 정한 피의자신문 절차를 위반했는지 검토할 중요한 사정이 됩니다.
제공된 법령 자료에는 이러한 경우 조사 내용의 증거능력을 곧바로 부정한다는 규정이나 관련 판례가 포함되어 있지 않습니다. 따라서 구체적인 조사 내용이 실제 재판에서 증거가 되는지는 이 자료만으로 결론 내릴 수 없습니다.
변호인의 신문 참여는 신청해야 한다
형사소송법 제243조의2 제1항에 따르면 피의자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매가 신청한 경우, 검사 또는 사법경찰관은 정당한 사유가 없는 한 변호인을 피의자신문에 참여하게 해야 합니다.
따라서 먼저 확인할 사항은 다음과 같습니다.
- 법에서 정한 사람이 변호인의 참여를 신청했는지
- 수사기관이 실제로 참여를 거부하거나 제한했는지
- 참여를 제한한 데 정당한 사유가 있었는지
여기서 말하는 ‘정당한 사유’가 무엇인지는 제243조의2에 정의되거나 열거되어 있지 않습니다. 특정한 사정이 언제나 정당한 사유가 된다고 조문만으로 단정해서는 안 됩니다.
참여 제한 사실은 조서에 기재해야 한다
검사 또는 사법경찰관은 변호인의 신문 참여와 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재해야 합니다. 따라서 참여 신청과 제한이 있었다면 조서에 그 내용이 어떻게 기록되었는지가 중요한 확인 대상입니다.
신문에 참여한 변호인은 신문이 끝난 뒤 의견을 진술할 수 있습니다. 신문 중에는 부당한 신문방법에 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있습니다. 그 의견이 피의자신문조서에 기재되었다면 수사기관은 변호인에게 조서를 열람하게 한 뒤 기명날인 또는 서명하도록 해야 합니다.
접견권과 신문 참여권은 구별해야 한다
변호인 접견과 피의자신문 참여는 서로 다른 규정에 근거합니다.
형사소송법 제243조의2 제1항은 신청에 따른 접견과 신문 참여를 규정하지만, ‘정당한 사유가 없는 한’이라는 제한은 문언상 신문 참여에 붙어 있습니다. 접견까지 같은 조건으로 제한할 수 있다고 해석해서는 안 됩니다.
한편 형사소송법 제34조는 신체가 구속된 피고인 또는 피의자에 대한 변호인의 접견, 서류나 물건의 수수, 의사의 진료를 규정합니다. 이 조항은 피의자신문에 변호인이 참여하는 문제를 정한 조항이 아닙니다.
핵심 정리
변호인 참여가 거부된 채 작성된 조사 내용이라고 해서 곧바로 증거가 되지 않는다고 말할 수는 없습니다. 그러나 참여 신청이 있었는데도 정당한 사유 없이 거부했다면 법이 정한 피의자신문 절차를 지켰는지가 문제될 수 있습니다.
판단을 위해서는 적어도 참여 신청 여부, 제한 이유, 조서에 남은 기록을 구체적으로 확인해야 합니다. 제공된 자료에는 참여 거부 시 조사 내용의 증거능력, 별도의 불복 절차 또는 제재를 직접 정한 내용이 없으므로 그 효과를 단정할 수 없습니다.
※ 2026년 9월 28일 현재 기준입니다. 2026년 10월 2일부터 시행되는 개정 문언은 제243조의2 일부의 ‘검사 또는 사법경찰관’을 ‘사법경찰관’으로 변경하지만, 기준일 현재 시행 전입니다.
참고 법령
- 형사소송법 제34조
- 형사소송법 제243조의2 제1항부터 제5항
- 형사소송법 부칙 제21857호 제1조
