변호인 참여를 거부당한 채 받은 조사 내용도 증거가 되나요

입력 2026.09.28. 오전 10:08

요약 및 결론: 형사소송법 제243조의2제1항은 검사 또는 사법경찰관이 피의자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매의 신청에 따라 "정당한 사유가 없는 한" 변호인을 피의자 신문에 참여하게 하여야 한다고 정한다. 다만 참여를 제한한 채 작성된 피의자신문조서의 증거능력을 정한 조문이나 이 주제로 확인된 판례는 이 글의 근거 자료에서 확인되지 않았으므로, "증거가 된다" 또는 "증거가 안 된다"고 단정할 수 없다. 조문에서 확인되는 것은 같은 조 제5항이 "변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항"을 피의자신문조서에 기재하여야 한다고 의무로 정해, 거부·제한이 있었다는 사실 자체가 조서에 남도록 설계돼 있다는 점이다.

변호인 참여 조문인 형사소송법 제243조의2는 2026년 10월 2일 시행 예정인 법률 제21857호에서 제1항·제2항·제3항·제5항의 주체 표현이 "검사 또는 사법경찰관"에서 "사법경찰관"으로 바뀐다. 이 개정규정은 같은 법 부칙 제1조 각 호의 시행일 예외 목록에 들어 있지 않아, 2026년 9월 28일 기준으로는 아직 시행 전이다. 즉 "누가 참여를 허용할 의무를 지는가"라는 문장 자체가 곧 바뀌는 시기이므로, 조사 현장에서 제시되는 근거 조문이 현행 문언인지 시행예정 문언인지 구분해 읽어야 한다.

수사관이 변호인 참여를 거부할 수 있나

거부가 아예 불가능한 것은 아니지만, 조문은 “정당한 사유가 없는 한” 참여하게 하여야 한다는 한정된 의무로 쓰여 있다(형사소송법 제243조의2제1항). 어미가 “하여야 한다”인 의무 규정이므로, 참여를 막으려면 정당한 사유가 있어야 한다는 구조다. 반대로 “무조건 참여시켜야 한다”, “신청하면 자동으로 참여가 보장된다”는 설명은 조문 문언을 넘어선다.

‘정당한 사유’는 조문에 정의돼 있나

정의도, 예시 열거도 제243조의2에 없다. 이 조는 항 5개로만 구성되고 호·목이 없으며, 사유를 나열한 각 호가 존재하지 않는다. 따라서 어디서 본 사유 목록을 “형사소송법이 정한 정당한 사유”라고 소개하는 설명이 있다면, 그 목록은 이 조문에서 나온 것이 아니다. 이 글의 근거 자료에서는 정당한 사유의 범위를 판단한 판례도 확인되지 않았다.

접견과 신문 참여는 같은 조건인가

같지 않다. 제243조의2제1항은 신청에 따라 “변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다”고 적는데, 한정 문구인 “정당한 사유가 없는 한”은 신문 참여 쪽에 붙어 있고 접견에는 별도 한정이 붙어 있지 않다. 두 가지를 하나의 조건으로 묶어 “접견도 정당한 사유가 있으면 막을 수 있다”고 읽는 것은 문언과 다르다.

한편 형사소송법 제34조는 “변호인이나 변호인이 되려는 자는 신체가 구속된 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류나 물건을 수수(授受)할 수 있으며 의사로 하여금 피고인이나 피의자를 진료하게 할 수 있다”고 정한다. 대상이 신체가 구속된 피고인 또는 피의자이고, 어미가 “할 수 있다”인 변호인 측 권한 규정이며, 신문 참여를 정한 조문이 아니다. 제34조 문언은 2026년 10월 2일 시행예정본에서도 동일하다.

신청을 하지 않아도 참여 의무가 생기나

제243조의2제1항의 의무는 “신청에 따라” 발생하는 것으로 적혀 있다. 신청권자로 조문에 열거된 사람은 피의자, 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매다. 신청이 없어도 의무가 당연히 발생한다고 쓰인 문구는 이 조문에 없으므로, 참여를 원한다면 신청이 있었다는 점이 기록에 남도록 하는 것이 조문 구조에 맞는다.

거부당한 채 받은 조사 내용의 증거능력은 어떻게 되나

이 글의 근거 자료에는 참여 제한 상태에서 작성된 조서의 증거능력을 직접 정한 조문이나 확인된 판례가 없다. 따라서 결론을 단정할 수 없고, 조문에서 확인되는 것은 다음 두 가지 기록 장치뿐이다.

첫째, 제243조의2제5항은 검사 또는 사법경찰관이 “변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항”을 피의자신문조서에 기재하여야 한다고 의무로 정한다. 참여를 제한했다면 그 사실과 제한 내용이 조서에 기재되어야 한다는 뜻이다. 둘째, 제243조의2제4항은 제3항에 따른 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다고 정한다. 두 항 모두 어미가 “하여야 한다”인 의무 규정이다.

또한 현행 문언을 만든 개정은 법률 제8496호(공포 2007년 6월 1일, 본조신설)이고, 법제처 원문 상단의 공포번호(법률 제21241호, 2025년 12월 30일 일부개정)와 다르다. 법률 제21241호의 부칙은 시행일(공포 후 2년, 다만 제215조의2는 공포 후 6개월)과 제59조의3에 관한 적용례만 정하며, 그 개정이 함께 고친 조문은 제59조의3과 제215조의2다. 변호인 참여 조문에 관한 적용례나 경과조치는 그 부칙에 없다.

참여한 변호인은 신문 중에 무엇을 할 수 있나

제243조의2제3항은 본문과 단서가 갈린다. 본문은 신문에 참여한 변호인이 “신문 후” 의견을 진술할 수 있다고 정하고, 단서는 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 “승인을 받아” 의견을 진술할 수 있다고 정한다. 즉 신문 중 의견진술은 승인을 전제로 적혀 있고, 이의제기는 부당한 신문방법을 대상으로 적혀 있다. 참여 변호인이 2인 이상인 경우에는 피의자가 참여할 변호인 1인을 지정하고, 지정이 없는 경우에 검사 또는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있다(같은 조 제2항, 재량 어미).

행위별 분해 — 조문과 그 효과

참여를 거부한 수사기관에는 어떤 제재가 있나 — 공표 자료 없음

이 글의 근거 자료에서는 변호인 참여 거부에 대한 벌칙·과태료 규정이나 별도의 불복 절차가 확인되지 않았다. 형벌 조항이 확인되지 않았으므로 법정형과 실제 선고의 간극을 비교할 대상도 없고, 이 주제에 관한 양형기준 수치나 공식 통계 역시 확인되지 않았다 — 공표 자료 없음. 따라서 “거부하면 처벌된다” 또는 “즉시 조사가 중단된다”는 식의 단정은 조문에서 나오지 않는다.

2026년 10월 2일부터 무엇이 바뀌나

법률 제21857호(2026년 8월 4일 일부개정)는 제243조의2제1항·제2항·제3항·제5항의 “검사 또는 사법경찰관”을 “사법경찰관”으로 바꾸며, 시행일은 2026년 10월 2일이다. 이 개정규정은 같은 법 부칙 제1조 제1호부터 제3호까지의 시행일 예외에 포함되지 않는다. 기준일인 2026년 9월 28일에는 시행 전이므로, 그 시점까지는 “검사 또는 사법경찰관”이라고 적힌 현행 문언이 적용된다. 제4항은 개정 표시 없이 문언이 유지된다.

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