보호처분 중 형사재판에서 유죄가 확정되면 보호처분도 반드시 취소될까? (소년법 제39조·제40조)
핵심 답변
아니요. 반드시 취소되는 것은 아닙니다. 소년법 제39조는 보호처분이 계속 중일 때 유죄판결이 확정되더라도, 보호처분을 한 소년부 판사가 “그 처분을 존속할 필요가 없다고 인정하면” 결정으로써 보호처분을 “취소할 수 있다”고 정합니다. 취소할지 말지를 판사가 판단하는 재량 규정입니다.
반면 보호처분이 계속 중일 때 새로운 보호처분이 내려지면 소년법 제40조가 적용됩니다. 이때는 어느 하나의 보호처분을 “취소하여야 한다”는 의무 규정입니다.
정리하면 이렇습니다.
| 상황 | 적용 조문 | 법적 성격 | 문언 |
|---|---|---|---|
| 보호처분 계속 중 유죄판결 확정 | 소년법 제39조 | 재량 | “취소할 수 있다” |
| 보호처분 계속 중 새로운 보호처분 | 소년법 제40조 | 의무 | “취소하여야 한다” |
1. 조문 원문
두 조문은 2026년 10월 2일부터 시행 중인 소년법(법률 제21490호, 2026. 3. 24., 타법개정)에 있는 현행 조문입니다.
소년법 제39조(보호처분과 유죄판결) 보호처분이 계속 중일 때에 사건 본인에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에 보호처분을 한 소년부 판사는 그 처분을 존속할 필요가 없다고 인정하면 결정으로써 보호처분을 취소할 수 있다.
소년법 제40조(보호처분의 경합) 보호처분이 계속 중일 때에 사건 본인에 대하여 새로운 보호처분이 있었을 때에는 그 처분을 한 소년부 판사는 이전의 보호처분을 한 소년부에 조회하여 어느 하나의 보호처분을 취소하여야 한다.
두 조문 모두 항·호·목이 없는 한 문장이고, 단서도 없습니다.
2. 제39조: 유죄판결이 확정된 경우의 취소 요건
제39조에 따라 보호처분을 취소하려면 아래 요건이 모두 갖춰져야 합니다.
- 보호처분이 계속 중일 것. 보호처분이 이미 끝난 뒤에 나온 유죄판결에는 이 조문이 적용되지 않습니다.
- 사건 본인에 대해 유죄판결이 확정되었을 것. 조문은 “유죄판결이 확정된 경우”라고만 씁니다. 형의 종류에 따라 나누는 내용은 조문에 없습니다.
- 소년부 판사가 “그 처분을 존속할 필요가 없다고 인정”할 것. 유죄판결이 확정되었다는 사실만으로는 부족합니다. 판사가 보호처분을 유지할 필요가 없다고 판단해야 합니다.
취소하는 사람과 방식
- 주체: “보호처분을 한 소년부 판사”
- 방식: “결정으로써”
- 효과: 취소”할 수 있다”. 그래서 판사가 존속할 필요가 있다고 보면 취소하지 않을 수도 있습니다.
오해 주의: “유죄가 확정되면 보호처분은 사라진다”는 말은 조문과 맞지 않습니다. 제39조는 판사의 판단과 결정을 거쳐야만 취소될 수 있다고 정합니다.
3. 제40조: 새로운 보호처분이 나온 경우의 취소 의무
제40조는 보호처분이 계속 중일 때 사건 본인에게 새로운 보호처분이 있었던 경우에 적용됩니다.
- 전제: 이전 보호처분이 계속 중일 것
- 주체: 새로운 보호처분, 즉 “그 처분을 한 소년부 판사”
- 절차: “이전의 보호처분을 한 소년부에 조회하여”
- 효과: “어느 하나의 보호처분을 취소하여야 한다” (의무)
어느 쪽이 취소되나? 조문은 “어느 하나의 보호처분”이라고만 씁니다. 이전 처분과 새 처분 가운데 무엇을 취소할지는 정하지 않았습니다. “이전 처분이 취소된다”거나 “새 처분이 남는다”고 단정할 수 없습니다.
이 경우에도 처분이 저절로 없어지는 것은 아닙니다. 이전 처분을 한 소년부에 조회하는 절차를 거친 뒤 판사가 취소합니다.
4. 제39조와 제40조 한눈에 비교
| 구분 | 제39조(보호처분과 유죄판결) | 제40조(보호처분의 경합) |
|---|---|---|
| 전제 | 보호처분이 계속 중일 때 | 보호처분이 계속 중일 때 |
| 계기 | 사건 본인에 대한 유죄판결 확정 | 사건 본인에 대한 새로운 보호처분 |
| 추가 요건 | 판사가 처분을 존속할 필요가 없다고 인정 | 조문상 없음 |
| 취소 주체 | 보호처분을 한 소년부 판사 | 새로운 보호처분을 한 소년부 판사 |
| 절차 | 결정으로써 | 이전 보호처분을 한 소년부에 조회하여 |
| 취소 대상 | 그 보호처분 | 어느 하나의 보호처분 (어느 쪽인지 조문에 정함 없음) |
| 어미 | 취소할 수 있다 (재량) | 취소하여야 한다 (의무) |
5. 자주 묻는 질문
Q1. 형사재판에서 유죄가 확정되면 보호처분은 끝나나요? 반드시 끝나는 것은 아닙니다. 제39조에 따라 보호처분을 한 소년부 판사가 처분을 존속할 필요가 없다고 인정해야 결정으로써 취소할 수 있습니다.
Q2. 보호처분 중에 또 보호처분을 받으면 두 처분을 함께 받나요? 제40조는 새로운 보호처분을 한 소년부 판사가 이전 보호처분을 한 소년부에 조회해 어느 하나의 보호처분을 취소하도록 의무를 지웁니다. 어느 쪽을 취소할지는 조문에 정해져 있지 않습니다.
Q3. 보호처분이 이미 끝난 뒤 유죄판결이 확정되면 제39조가 적용되나요? 아니요. 제39조와 제40조는 모두 “보호처분이 계속 중일 때”를 전제로 합니다.
Q4. 2026년 10월 2일 시행된 개정으로 이 조문들이 바뀌었나요? 아니요. 2026년 10월 2일 시행된 법률 제21490호는 공소청법 부칙(제9조<30>)으로 소년법을 고쳤습니다. “검찰청”을 “지방공소청” 등으로 바꾼 것인데, 바뀐 곳은 제7조, 제38조제1항제1호, 제49조의2제1항, 제60조제4항입니다. 제39조와 제40조는 바뀌지 않았습니다. 두 조문의 현재 문언은 법률 제8722호(2007. 12. 21. 공포, 전문개정)로 만들어졌습니다.
Q5. 관련 판례가 있나요? 이 글을 쓰면서 확인한 자료에서는 두 조문에 관한 판례가 확인되지 않았습니다.
6. 요약
- 보호처분 중 유죄판결이 확정되면 → 제39조: 판사가 존속할 필요가 없다고 인정할 때 결정으로써 취소할 수 있음 (재량)
- 보호처분 중 새 보호처분이 나오면 → 제40조: 이전 소년부에 조회해 어느 하나를 취소해야 함 (의무)
- 두 조문 모두 보호처분이 계속 중일 때만 적용됨
- 법률 제21490호(2026. 10. 2. 시행)는 두 조문을 바꾸지 않았음. 현재 문언은 2007년 전문개정(법률 제8722호)으로 만들어짐
기준일: 2026년 10월 12일. 출처: 법제처 국가법령정보센터 소년법 원문.
참고 법령
- 소년법 제39조(보호처분과 유죄판결)
- 소년법 제40조(보호처분의 경합)
- 소년법 제7조, 제38조제1항제1호, 제49조의2제1항, 제60조제4항 (법률 제21490호로 개정된 조문, 비교용)
- 법률 제21490호(공소청법, 2026. 3. 24.) 부칙 제1조(시행일), 제9조<30>(다른 법률의 개정: 소년법)
- 법률 제8722호(소년법 전문개정, 2007. 12. 21. 공포)
