해외 교도소에서 산 기간은 한국 형량에서 반드시 빼주나요?
요약 및 결론: 외국에서 유죄판결로 형이 실제로 집행된 사람은 형법 제7조에 따라 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 한국에서 선고하는 형에 산입받는다. 이 조항은 2016년 12월 개정으로 "감경 또는 면제할 수 있다"는 재량 규정에서 "산입한다"는 의무 규정으로 바뀌었다. 다만 외국에서 형이 아니라 재판 중 미결구금만 당하고 무죄를 받은 기간은 제7조의 직접 적용 대상이 아니라는 것이 대법원의 입장이다.
해외에서 마약 범죄 등으로 체포돼 현지 교도소에서 형을 치르고 돌아온 뒤, 같은 행위로 한국에서 다시 기소되는 경우가 있다. 외국 판결은 한국 법원을 구속하지 않고 한국에서 기판력도 없어 일사부재리 원칙이 적용되지 않기 때문이다. 이때 "외국에서 이미 몇 년을 살았는데 한국에서 또 형을 받는 게 맞냐"는 질문이 나오는데, 형법 제7조는 이 이중 처벌의 불이익을 완화하기 위한 조항이지 처벌 자체를 막는 조항은 아니다.
외국에서 형을 산 경우, 한국 형에서 자동으로 빼주나요?
자동으로 전부 빠지는 것은 아니다. 형법 제7조는 “죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다”고 정한다. 산입 대상이 “전부 또는 일부”로 규정돼 있어, 국내 선고형에 산입되는 범위가 사건마다 달라질 수 있다는 점을 조문 자체가 열어두고 있다.
이 조항의 전신은 “범죄에 의하여 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 형을 감경 또는 면제할 수 있다”는 임의적 감면 규정이었다(2016. 12. 20. 법률 제14415호 개정 전). 헌법재판소 2015. 5. 28. 선고 2013헌바129 결정은 이 재량 규정이 법관 재량에 따라 외국 형 집행 사실이 전혀 반영되지 않을 수 있다는 점 등을 이유로 헌법에 합치되지 아니한다고 판단했고, 이에 따라 현행 의무형 문언으로 개정됐다.
외국에서 재판받다가 무죄로 풀려났는데, 그 구금 기간도 빼주나요?
빼주지 않는 것이 대법원의 다수의견이다. 대법원 2017. 8. 24. 선고 2017도5977 판결(필리핀에서 살인죄로 기소돼 5년여 미결구금 후 무죄 취지 재판을 받고 석방, 국내에서 다시 기소돼 제1심 징역 10년을 선고받은 사안)에서, 다수의견은 형법 제7조의 ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’이란 “외국 법원의 유죄판결에 의하여 자유형이나 벌금형 등 형의 전부 또는 일부가 실제로 집행된 사람”을 뜻한다고 해석했다.
무죄판결을 받기까지 미결구금됐을 뿐인 사람은 유죄판결에 의해 형이 실제로 집행된 것으로 볼 수 없어 제7조의 적용 대상이 아니고, 그 미결구금 기간을 제7조의 유추적용으로 국내 선고형에 산입하는 것도 허용되기 어렵다고 봤다. 대신 그 사정은 형법 제51조가 정한 양형의 조건이나 제53조의 작량감경 등을 통해 양형 단계에서 참작할 수 있다고 판시했다. 다만 이 판결에는 유추적용을 긍정해야 한다는 대법관 5인의 반대의견이 있었다는 점도 함께 알아둘 필요가 있다.
국내 재판에서 미결구금 기간을 빼주는 규정과는 다른가요?
다르다. 형법 제57조는 국내 절차에서 판결선고 전 구금일수를 다루는 조항으로, 제1항은 “판결선고전의 구금일수는 그 전부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다”고 정하고, 제2항은 “전항의 경우에는 구금일수의 1일은 징역, 금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류의 기간의 1일로 계산한다”고 정한다. 즉 ‘구금 1일 = 형기 1일’로 환산하는 명시적 계산 규정은 제57조제2항에 있고, 외국에서 집행된 형의 산입을 정한 제7조에는 이런 환산 문언이 없다.
2017도5977 판결은 외국에서의 미결구금을 제57조제1항이 말하는 ‘본형에 당연히 산입되는 미결구금’과 같다고 볼 수 없다고 명시했다. 외국에서의 미결구금은 한국의 형사절차상 공소 목적을 달성하기 위해 필수불가결하게 이루어진 강제처분이 아니고, 국가별로 미결구금의 목적·방법·처우가 달라 국내 미결구금과 효과가 같거나 유사하다고 단정할 수 없다는 이유였다. 따라서 “외국 구금 1일을 국내 형 1일로 계산해 뺀다”는 식의 환산은 제7조·제57조 어디에도 근거 조문이 없다.
행위·상황별 분해 표
| 상황 | 적용 조문 | 법정 제재(산입·참작 방식) |
|---|---|---|
| 외국 유죄판결로 형이 실제 집행된 경우 | 형법 제7조 | 집행된 형의 전부 또는 일부를 국내 선고형에 산입(의무) |
| 국내 재판 중 판결선고 전 구금된 경우 | 형법 제57조제1항·제2항 | 구금일수 전부를 산입, 1일=1일로 계산 |
| 외국에서 미결구금만 당하고 무죄판결을 받은 경우 | 형법 제7조 직접·유추적용 모두 부정(2017도5977 다수의견) | 제7조상 산입 대상 아님. 제51조 양형참작, 제53조 작량감경으로 고려 가능 |
실제 선고 단계에서는 어떻게 반영되나요?
외국에서 형이 집행된 경우의 구체적인 선고 실무는 이 글의 확인 범위에서 확인되지 않는다. 외국 미결구금처럼 제7조의 직접 적용 대상이 아닌 사정은 양형 단계에서 참작 요소로 들어가므로, 피고인 입장에서는 그 반영 여부와 정도가 재판부의 판단에 따라 달라질 수 있다. 이와 관련한 공식 통계나 양형기준 수치는 [글감]에 제시되어 있지 않아 공표 자료 없음으로 밝힌다.
관련 법령
제7조(외국에서 집행된 형의 산입) 죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.
제57조(판결선고전 구금일수의 통산) ①판결선고전의 구금일수는 그 전부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다.
관련 판례
[1] [다수의견] (가) 형법 제7조는 "죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다."라고 규정하고 있다. 이 규정의 취지는, 형사판결은 국가주권의 일부분인 형벌권 행사에 기초한 것이어서 피고인이 외국에서 형사처벌을 과하는 확정판결을 받았더라도 그 외국 판결은 우리나라 법원을 기속할 수 없고 우리나라에서는 기판력도 없어 일사부재리의 원칙이 적용되지 않으므로, 피고인이 동일한 행위에 관하여 우리나라 형벌법규에 따라 다시 처벌받는 경우에 생길 수 있는 실
자주 묻는 질문
해외에서 마약으로 복역하고 왔으면 한국에서 다시 처벌 못 하는 거 아닌가요?
아니다. 외국 판결은 한국 법원을 구속하지 않고 한국에서 기판력도 없어 일사부재리 원칙이 적용되지 않으므로, 같은 행위로 한국에서 다시 처벌받을 수 있다. 형법 제7조는 처벌을 막는 조항이 아니라 그렇게 다시 처벌받을 때 생기는 실질적 불이익을 완화하는 조항이다.
해외 교도소 복역 기간은 1일씩 그대로 빼주나요?
형법 제7조는 "집행된 형의 전부 또는 일부"를 선고하는 형에 산입한다고만 정할 뿐, 1일을 1일로 계산한다는 환산 문언은 없다. 그런 1일=1일 계산 규정은 국내 판결선고 전 구금일수에 관한 형법 제57조제2항에 있는 것이며 외국 형 산입에 그대로 적용된다고 단정할 수 없다.
해외에서 무죄로 석방됐는데 그 구금 기간도 한국 형에서 빼주나요?
대법원 2017도5977 판결의 다수의견에 따르면 빼주지 않는다. 외국에서 무죄판결을 받기까지의 미결구금은 유죄판결에 의한 형의 집행이 아니므로 형법 제7조의 적용 대상이 아니고, 대신 양형 단계에서 참작 사유로 고려될 수 있다는 것이 다수의견의 결론이다.
