공범이 참고인으로 한 진술, 피의자신문조서와 증거 기준이 다를까
요약 및 결론: 형사소송법 제312조는 사법경찰관이 작성한 조서의 증거능력을 조서 종류에 따라 다르게 규정한다. 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 법정에서 내용을 인정해야 증거로 쓸 수 있지만(제312조제3항), 공범이 참고인으로 조사받아 작성된 진술조서처럼 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 내용 인정 대신 적법한 절차·방식, 원진술과의 동일성 증명, 반대신문 기회, 특신상태 증명이라는 별도 요건을 충족해야 증거로 쓸 수 있다(제312조제4항). 두 조항은 요건 구조 자체가 다르며, 어느 조항이 적용되는지는 조서에 기록된 사람이 "그 피의자였던 피고인"인지 "피고인이 아닌 자"인지에 따라 갈린다.
공범이 여럿 얽히는 사건(마약류 유통 사건이 대표적인 유형이다)에서는 한 사람이 피의자로, 다른 사람이 참고인으로 같은 수사 과정에 등장하는 일이 흔하다. 이때 참고인으로 조사받은 공범의 조서를 나중에 피고인 재판에서 증거로 쓰려 할 때, "피의자신문조서니까 내용만 인정하면 된다"는 식의 오해가 생기기 쉽다. 2026년 8월 4일 개정으로 제312조의 조문 구조와 번호 자체가 바뀌었고 2026년 10월 2일부터 시행되고 있어, 지금 시점에 적용되는 요건을 정확히 짚어야 한다.
피의자신문조서와 참고인 진술조서, 왜 요건이 다른가
두 조서의 요건이 다른 이유는 조문 문언 자체가 서로 다른 효과 조건을 걸어두었기 때문이다. 제312조제3항은 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서가 “적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여” 증거로 할 수 있다고 정한다. 반면 제312조제4항은 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 대해 내용 인정이라는 요건을 두지 않는다. 대신 그 조서가 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비·공판기일 진술이나 영상녹화물, 그 밖의 객관적인 방법으로 증명되어야 하고, 피고인 또는 변호인이 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었어야 한다. 요건을 구성하는 요소 자체가 다르므로, 같은 수사기관이 작성한 조서라도 누구의 진술을 적었는지에 따라 증거로 쓸 수 있는 문턱이 달라진다.
공범이 참고인으로 조사받으면 어느 조문이 적용되나
공범이 다른 피고인의 재판에서 참고인 신분으로 조사받아 작성된 조서는 그 공범이 “그 피의자였던 피고인”이 아니라 “피고인이 아닌 자”에 해당하는 경우라면 제312조제4항의 요건을 받게 된다. 다만 이 자료만으로는 공범의 피의자신문조서나 참고인 진술조서가 사건별로 제3항과 제4항 중 어디에 해당하는지를 일반적으로 단정할 수 없다. 조문 자체에 “공범”이라는 말이 없고, 공범이 수사기관에서 한 진술의 조서 증거능력에 관한 확인된 판례도 이 자료에는 없기 때문이다. 결국 어느 항이 적용되는지는 그 조서를 증거로 쓰려는 재판에서 조서에 기록된 사람이 피고인 본인인지, 피고인이 아닌 제3자(공범이라도 그 재판의 피고인이 아니면 여기 해당한다)인지를 개별적으로 확인해야 하는 문제다.
제4항 조서, 본문 요건 갖췄다고 끝이 아니다 — 단서의 역할
제312조제4항은 본문 요건 세 가지(적법한 절차와 방식, 동일성 증명, 반대신문 기회)를 갖췄다고 바로 증거가 되는 구조가 아니다. 조문은 “다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다”는 단서를 별도로 두고 있다. 이 단서는 본문 요건과 합쳐진 하나의 조건이 아니라, 본문 요건을 모두 충족한 뒤에 추가로 증명되어야 하는 독립된 요건이다. 제3항의 피의자신문조서에는 이런 단서가 없으므로, 참고인 진술조서 쪽이 요건 단계에서 하나가 더 많다는 점이 두 조항의 구조적 차이다.
2026년 개정으로 검사 작성 조서는 어떻게 됐나
2026년 8월 4일 개정(법률 제21857호)으로 검사가 작성한 피의자신문조서를 정하던 제312조제1항은 삭제되었다. 현행 제312조의 제목도 “사법경찰관의 조서 등”으로 바뀌어, 조서 작성 주체로 조문에 남아 있는 것은 사법경찰관뿐이다. 다만 부칙은 이 법 시행(2026년 10월 2일) 전에 검사가 종전 규정에 따라 작성한 조서와 일정한 경과조치 기간 중 작성하는 조서에 대해서는 “제312조의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따라 증거로 할 수 있다”고 별도로 정했다(부칙 제12조제2항). 종전 규정의 구체적 요건 문언은 이 자료 범위 밖이어서 단정할 수 없다. 참고로 2027년 12월 31일부터 시행될 예정인 법률 제21241호는 제312조 전체를 “검사 또는 사법경찰관의 조서 등”으로 되돌리는 문언을 담고 있지만, 이 법률이 실제로 고치는 조문은 제59조의3과 제215조의2뿐이어서, 그 시행으로 검사 작성 조서 조항이 되살아난다고 단정할 수 없다.
행위별 요건 분해
| 조서·서류 유형 | 적용 조문 | 증거능력 요건 |
|---|---|---|
| 피의자신문조서(그 피의자였던 피고인) | 제312조제3항 | 적법한 절차와 방식으로 작성 + 공판준비·공판기일에 피고인 또는 변호인의 내용 인정 |
| 피고인이 아닌 자(공범의 참고인 진술 포함)의 진술을 기재한 조서 | 제312조제4항 | 적법한 절차와 방식으로 작성 + 원진술자 진술·영상녹화물·그 밖의 객관적 방법에 의한 동일성 증명 + 피고인·변호인의 반대신문 기회 + (단서) 특신상태 증명 |
| 수사과정에서 작성한 진술서 | 제312조제5항(제3항·제4항 준용) | 진술서 작성자가 피의자였던 피고인인지 피고인이 아닌 자인지에 따라 제3항 또는 제4항 요건을 그대로 적용 |
| 검증의 결과를 기재한 조서 | 제312조제6항 | 적법한 절차와 방식으로 작성 + 공판준비·공판기일에서 작성자의 진술로 성립의 진정함 증명 |
요건 미충족 시 실제로 어떻게 처리되나 — 공표 자료 없음
제312조제3항·제4항·제6항이 정하는 효과는 모두 “증거로 할 수 있다”이다. 요건을 모두 갖추었다고 해서 조문이 “반드시 증거가 된다”거나 “유죄 증거로 인정된다”고 정하는 것은 아니며, 조문 문언은 “한하여”(제3항), “한한다”(제4항 단서)로 그 범위를 좁혀 두었다. 이 요건 충족 여부가 실제 재판에서 어떤 비율로 문제 되는지에 관한 공식 통계나 양형기준 수치는 이 자료에 없다. 공표 자료 없음이라고 밝혀둔다.
관련 법령
제312조(사법경찰관의 조서 등) ① 삭제 <2026.8.4>
자주 묻는 질문
공범이 참고인으로 조사받은 진술조서도, 그 공범인 피고인이 내용을 인정해야 증거가 되나요?
아니다. 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서(제312조제4항)에는 내용 인정이라는 요건 자체가 없다. 대신 적법한 절차와 방식, 원진술과의 동일성 증명, 피고인·변호인의 반대신문 기회, 그리고 특신상태 증명이라는 별도 요건이 필요하다.
검사가 작성한 피의자신문조서도 같은 기준으로 증거가 되나요?
현행 제312조는 사법경찰관이 작성한 조서만 규정하며, 검사 작성 피의자신문조서를 정한 제1항은 2026년 8월 4일 삭제되었다. 다만 법 시행 전에 검사가 종전 규정에 따라 작성한 조서 등에는 별도의 경과조치(부칙 제12조제2항)가 적용될 수 있으며, 그 종전 규정의 구체적 요건은 이 자료만으로 단정할 수 없다.
제4항 조서가 본문 요건을 다 갖췄는데 단서(특신상태)를 증명하지 못하면 어떻게 되나요?
조문상 단서는 본문 요건과 별개로 충족해야 하는 조건이므로, 본문 요건을 갖췄더라도 특신상태가 증명되지 않으면 그 조서는 증거로 할 수 있는 범위에 들지 않는다. 조문은 이를 "한한다"는 표현으로 좁혀 두었다.
