공범이 참고인으로 한 진술, 피의자신문조서와 증거 기준이 정말 다른가
마약류 공범 사건에서 “A는 피의자로 조사받으며 조서를 남겼고, B는 참고인으로 같은 내용을 진술했다”는 상황이 자주 나온다. 같은 수사기관이 같은 사건을 두고 작성한 조서인데, 법정에서 증거로 쓰일 수 있는 기준은 조서의 종류에 따라 다르다. 이 글은 형사소송법 제312조의 현행 문언만을 근거로 그 차이를 정리한다.
결론부터: 조서의 종류에 따라 요건 자체가 다르다
형사소송법 제312조는 사법경찰관이 작성한 조서를 종류별로 나누어 각각 다른 증거능력 요건을 정하고 있다. 핵심은 이렇다.
- 피의자신문조서(제3항): 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 공판준비·공판기일에서 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
- 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서(제4항, 흔히 말하는 참고인 진술조서): 내용 인정이라는 요건이 없는 대신, 적법한 절차·방식, 원진술자 진술 등을 통한 동일성 증명, 피고인·변호인의 신문 기회라는 세 가지 요건과, 신빙성에 관한 별도의 단서를 모두 갖춰야 한다.
두 조항은 요건의 구성 자체가 다르다. 뒤에서 조문 순서대로 살펴본다.
제312조의 현재 구조 — 항부터 확인해야 한다
형사소송법 제312조는 2026년 8월 4일 개정으로 제목이 “사법경찰관의 조서 등”으로 바뀌었고, 2026년 10월 2일부터 시행 중이다. 조항은 모두 6개 항으로 구성되지만, 그중 두 개 항은 삭제되어 있다.
- 제1항: 삭제 (2026.8.4.)
- 제2항: 삭제 (2020.2.4.)
- 제3항: 사법경찰관 작성 피의자신문조서
- 제4항: 사법경찰관 작성 참고인(피고인 아닌 자) 진술조서
- 제5항: 수사과정 작성 진술서에 대한 준용
- 제6항: 검증조서
여기서 중요한 점은, 현행 제312조에서 조서를 작성하는 주체가 사법경찰관뿐이라는 것이다. 과거 검사가 작성한 피의자신문조서를 규정하던 제1항은 2026년 8월 4일 개정으로 삭제되었다. 따라서 현재 시점에서 “검사 작성 피의자신문조서는 제312조제1항에 따라…”라는 식의 설명은 더 이상 맞지 않는다. 이 글도 사법경찰관이 작성한 조서를 기준으로 서술한다.
피의자신문조서(제3항)의 요건 — “내용 인정”이 핵심
제312조제3항은 다음과 같이 정한다.
사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
요건은 크게 두 가지로 압축된다.
- 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었을 것
- 공판준비 또는 공판기일에서 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 조서 내용을 인정할 것
법문은 “한하여”라고 좁혀 적고 있다. 즉 이 요건을 갖추지 못하면 증거로 쓸 수 없다는 뜻이지, 요건을 갖추면 반드시 유죄 증거가 된다는 의미는 아니다. 증거로 “할 수 있다”는 것은 증거능력(법정에 낼 자격)의 문제이고, 그 증거를 어떻게 평가해 유죄·무죄를 판단할지는 별개의 문제다.
참고인 진술조서(제4항)의 요건 — 세 가지 요건과 별도의 단서
제312조제4항은 다음과 같이 정한다.
사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.
이 항은 피의자신문조서와 비교할 때 요건의 구조가 전혀 다르다. 제3항처럼 “그 내용을 인정할 때”라는 요건이 없는 대신, 아래 세 가지를 모두 갖추어야 한다.
- 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었을 것
- 조서 내용이 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하다는 점이 원진술자의 진술, 영상녹화물, 그 밖의 객관적 방법으로 증명될 것
- 피고인 또는 변호인이 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었을 것
그리고 본문 요건을 다 갖추었다고 끝나는 것이 아니다. 단서가 별도로 붙어 있다. “그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다”는 요건은 본문 세 가지와 구별되는 추가 조건이다. 이 단서는 제4항에만 있고, 제3항(피의자신문조서)에는 없다. 본문 요건과 단서 요건을 하나로 뭉뚱그려 “이것만 지키면 된다”는 식으로 이해하면 조문을 잘못 읽은 것이 된다.
제5항은 “제3항 및 제4항은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다”고 정해, 조서가 아니라 진술서 형태로 작성된 경우에도 같은 틀의 요건을 적용한다. 제6항은 사법경찰관이 작성한 검증조서에 대해 또 다른 요건(공판준비·공판기일에서 작성자 진술에 따른 성립의 진정 증명)을 두고 있어, 피의자신문조서·참고인 진술조서와는 또 다른 기준이다.
공범의 진술은 어느 항에 해당하는가 — 조문만으로 단정할 수 없는 지점
이제 처음 질문으로 돌아간다. 공범이 참고인 신분으로 조사받으며 한 진술은 제4항(피고인 아닌 자의 진술조서)의 요건을 받게 될 가능성이 조문 구조상 떠오른다. 반대로 같은 공범이 자신의 피의사건에서 피의자 신분으로 조사받으며 한 진술은 제3항(피의자신문조서)의 요건을 받는 쪽에 가깝다.
다만 이 글이 근거로 삼은 제312조 조문 자체에는 “공범”이라는 단어가 전혀 등장하지 않는다. 공범 관계에 있는 자가 다른 사람의 피고사건에서 참고인으로 조사받았을 때 그 조서가 제3항과 제4항 중 어느 쪽 요건을 받는지는, 피의자 지위에서 조사받았는지 참고인 지위에서 조사받았는지에 따라 갈릴 문제로 보이지만, 이를 조문 문언만으로 일률적으로 단정하기는 어렵다. 이 쟁점에 관한 구체적인 판례는 이 글이 확인한 자료 범위에 없으므로, 사건번호나 특정 판시 내용을 인용하지 않는다. 실제 사건에서는 조사 당시 피조사자의 지위(피의자였는지 참고인이었는지)와 조서 작성 경위를 구체적으로 따져야 하는 영역이다.
시행일과 관련해 주의할 점
제312조는 2026년 8월 4일 법률 제21857호로 개정되어 2026년 10월 2일부터 시행 중이다. 이 개정으로 검사 작성 피의자신문조서를 규정하던 옛 제1항이 삭제되었다. 다만 같은 법률 부칙은 경과조치를 두어, 법 시행 전에 검사가 종전 규정에 따라 작성한 조서 등은 “제312조의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따라 증거로 할 수 있다”고 정하고 있다. 이때 “종전의 규정”이 구체적으로 어떤 요건이었는지는 이 글의 자료 범위에 없어 단정하지 않는다.
한편 별도로 2025년 12월 30일 공포된 법률 제21241호는 제312조를 다시 손질해 “검사 또는 사법경찰관의 조서 등”이라는 제목과 검사 작성 피의자신문조서 조항을 되살리는 내용을 담고 있지만, 이 문언은 2027년 12월 31일부터 시행 예정이며 이 글 작성 시점(2026년 10월)에는 적용되지 않는다. 다만 해당 법률이 함께 고치는 조문은 제59조의3과 제215조의2뿐이어서, 2027년 12월 31일에 검사 작성 조서 관련 항이 자동으로 되살아난다고 단정할 근거도 이 자료만으로는 없다. 지금 시점에 적용되는 것은 2026년 10월 2일 시행 중인 현행 제312조, 즉 사법경찰관 조서만을 규정한 조문이다.
정리
- 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서(제3항)는 “그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 내용을 인정할 때”라는 단일 요건에 매여 있다.
- 사법경찰관이 작성한 참고인(피고인 아닌 자) 진술조서(제4항)는 내용 인정 요건이 없는 대신, 적법한 절차·방식, 동일성 증명, 신문 기회라는 세 가지 본문 요건에 더해 신빙성에 관한 별도 단서까지 모두 증명되어야 한다.
- 두 조항 모두 효과는 “증거로 할 수 있다”이며, 요건을 갖추었다고 해서 곧바로 유죄의 증거가 된다는 의미는 아니다.
- 공범이 참고인 신분으로 한 진술이 제3항과 제4항 중 어디에 해당하는지는 조사 당시의 지위에 따라 갈리는 문제로 보이나, 조문 문언만으로 일률적인 결론을 내리기는 어렵고 관련 판례도 이 글의 자료 범위에서 확인되지 않았다.
참고 법령
- 형사소송법 제312조(사법경찰관의 조서 등) 제1항~제6항 — [시행 2026. 10. 2.] [법률 제21857호, 2026. 8. 4., 일부개정]
- 형사소송법 부칙 <법률 제21857호, 2026. 8. 4.> 제1조(시행일), 제12조(검사가 수사 중인 사건에 관한 경과조치 등)
- 형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) — [시행 2027. 12. 31.] [법률 제21241호, 2025. 12. 30., 일부개정] (기준일 현재 미시행)
