소년이 소년부에 송치되는 경우와 조건만 지키면 끝나는 경우는 무엇이 다른가
미성년자가 입건되었을 때, 이후 경로는 크게 갈립니다. 하나는 사건이 관할 소년부로 송치되어 소년보호사건 절차로 넘어가는 길이고, 다른 하나는 검사가 선도 등을 받게 하고 공소를 제기하지 않는 것(조건부 기소유예)입니다. 두 갈래는 근거 조문도, 요건도, 검사가 반드시 해야 하는지 여부도 다릅니다. 아래는 소년법 제49조, 제49조의2, 제49조의3의 문언만을 근거로 그 차이를 정리한 것입니다.
한눈에 보는 결론
| 구분 | 소년부 송치 | 조건부 기소유예 |
|---|---|---|
| 근거 | 소년법 제49조제1항 | 소년법 제49조의3 |
| 어미 | “송치하여야 한다” — 의무 | “공소를 제기하지 아니할 수 있다” — 재량 |
| 요건 | 소년에 대한 피의사건을 수사한 결과 보호처분에 해당하는 사유가 있다고 인정한 경우 | 피의자에 대하여 각 호에 해당하는 선도(善導) 등을 받게 하고 |
| 본인·보호자 동의 | 조문에 동의 요건 없음 | “소년과 소년의 친권자ㆍ후견인 등 법정대리인의 동의를 받아야 한다” — 의무 |
| 이후 절차 | 소년부가 조사 또는 심리 | 해당 피의사건에 대해 공소를 제기하지 아니함 |
1. 소년부 송치는 ‘검사의 선택지’가 아니다
소년법 제49조제1항은 다음과 같습니다(현행 문언, 시행 2021. 4. 21.).
제49조(검사의 송치) ① 검사는 소년에 대한 피의사건을 수사한 결과 보호처분에 해당하는 사유가 있다고 인정한 경우에는 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다.
여기서 문장의 끝은 “송치하여야 한다”입니다. 재량이 아니라 의무로 적혀 있습니다. 흔히 “검사가 소년부로 보낼 수도 있다”는 식으로 설명되지만, 조문 문언은 그렇지 않습니다.
다만 의무가 걸리는 지점을 정확히 봐야 합니다. 의무는 요건이 충족된 다음에 발생합니다. 그 요건은 두 가지가 겹친 것입니다.
- 소년에 대한 피의사건을 수사한 결과일 것
- 보호처분에 해당하는 사유가 있다고 인정한 경우일 것
즉 “보호처분에 해당하는 사유가 있다고 인정”하는 판단 자체는 수사 결과에 따른 것이고, 그렇게 인정한 이상 관할 소년부로의 송치는 하여야 하는 일입니다. 조문에는 ‘자동으로’, ‘즉시’, ‘무조건’ 같은 말이 없으므로, 입건되면 곧바로 소년부로 간다는 식의 설명도 문언과 맞지 않습니다.
2. 소년부로 갔다고 끝이 아니다 — 되돌아오는 길과 막힌 길
제49조는 3개 항으로 되어 있고, 제2항과 제3항이 송치 이후를 정합니다.
② 소년부는 제1항에 따라 송치된 사건을 조사 또는 심리한 결과 그 동기와 죄질이 금고 이상의 형사처분을 할 필요가 있다고 인정할 때에는 결정으로써 해당 검찰청 검사에게 송치할 수 있다. ③ 제2항에 따라 송치한 사건은 다시 소년부에 송치할 수 없다.
정리하면 이렇습니다.
- 되돌려 보내는 것은 재량입니다. 어미가 “송치할 수 있다”입니다.
- 요건은 ‘동기와 죄질’입니다. 조사 또는 심리한 결과 그 동기와 죄질이 금고 이상의 형사처분을 할 필요가 있다고 인정할 때입니다.
- 형식은 ‘결정’입니다. 조문은 “결정으로써”라고 적었습니다.
- 한 번 되돌아간 사건은 다시 소년부로 갈 수 없습니다. 제3항은 “다시 소년부에 송치할 수 없다”고 못 박습니다. 왕복이 반복되지 않도록 한 규정입니다.
여기서 조문이 말하지 않는 것도 분명히 해 둡니다. 소년부 송치 이후 내려지는 보호처분의 종류나 기간은 위 세 조문에 나오지 않습니다. 이 글의 근거 범위 밖이므로 단정하지 않습니다.
3. 조건부 기소유예는 ‘요건 + 효과 + 별개의 동의 의무’로 뜯어봐야 한다
소년법 제49조의3은 항 없이 본문과 두 개의 호로 되어 있습니다.
제49조의3(조건부 기소유예) 검사는 피의자에 대하여 다음 각 호에 해당하는 선도(善導) 등을 받게 하고, 피의사건에 대한 공소를 제기하지 아니할 수 있다. 이 경우 소년과 소년의 친권자ㆍ후견인 등 법정대리인의 동의를 받아야 한다. 1. 범죄예방자원봉사위원의 선도 2. 소년의 선도ㆍ교육과 관련된 단체ㆍ시설에서의 상담ㆍ교육ㆍ활동 등
이 조문은 세 덩어리로 읽어야 하고, 뭉뚱그리면 틀립니다.
(1) 요건 — 선도 등을 받게 하고 각 호에 해당하는 선도 등입니다. 호는 두 개뿐입니다. 제1호는 범죄예방자원봉사위원의 선도, 제2호는 소년의 선도ㆍ교육과 관련된 단체ㆍ시설에서의 상담ㆍ교육ㆍ활동 등입니다.
(2) 효과 — 공소를 제기하지 아니할 수 있다 본문 어미는 “할 수 있다”로 재량입니다. 선도 등을 받게 한다고 해서 불기소가 보장되는 구조로 적혀 있지 않습니다.
(3) 별개의 의무 — 동의를 받아야 한다 “이 경우 소년과 소년의 친권자ㆍ후견인 등 법정대리인의 동의를 받아야 한다”는 문장은 앞 문장과 어미가 다릅니다. 동의는 의무입니다. 동의의 주체도 소년 한 명이 아니라 소년과 법정대리인 양쪽으로 적혀 있습니다.
질문에 나온 “조건만 지키면 끝나는 경우”라는 표현은 이 조문을 가리키는 말로 이해되지만, 조문 문언은 ‘조건을 지키면 끝난다’가 아니라 ‘선도 등을 받게 하고 공소를 제기하지 아니할 수 있다’입니다. 나아가 선도 기간이 얼마인지, 이행하지 않거나 다시 문제가 생겼을 때 취소되는지와 그 효과가 무엇인지, 수사경력자료가 어떻게 처리되는지는 이 조문에 적혀 있지 않습니다. “전과가 남지 않는다”는 식의 단정도 조문에서 나오지 않습니다.
4. 두 갈래 사이에 놓인 절차 — 결정 전 조사
소년부 송치냐, 공소제기냐, 기소유예냐를 가르기 전에 검사가 쓸 수 있는 절차가 제49조의2(검사의 결정 전 조사)입니다. 4개 항으로 되어 있습니다.
① 검사는 소년 피의사건에 대하여 소년부 송치, 공소제기, 기소유예 등의 처분을 결정하기 위하여 필요하다고 인정하면 피의자의 주거지 또는 검찰청 소재지를 관할하는 보호관찰소의 장, 소년분류심사원장 또는 소년원장(이하 “보호관찰소장등”이라 한다)에게 피의자의 품행, 경력, 생활환경이나 그 밖에 필요한 사항에 관한 조사를 요구할 수 있다.
핵심은 어미가 항마다 다르다는 점입니다.
- 제1항 — 재량: 조사를 “요구할 수 있다”. 조사 대상은 피의자의 품행, 경력, 생활환경이나 그 밖에 필요한 사항입니다.
- 제2항: 요구를 받은 보호관찰소장등은 지체 없이 조사하여 서면으로 해당 검사에게 통보하여야 하며, 필요한 경우 소속 보호관찰관ㆍ분류심사관 등에게 피의자 또는 관계인을 출석하게 하여 진술요구를 하는 등의 방법으로 조사하게 할 수 있습니다.
- 제3항 — 의무: 조사를 할 때에는 미리 피의자 또는 관계인에게 조사의 취지를 설명하여야 하고, 인권을 존중하며, 직무상 비밀을 엄수하여야 합니다.
- 제4항 — 의무: 검사는 통보받은 조사 결과를 참고하여 소년피의자를 교화ㆍ개선하는 데에 가장 적합한 처분을 결정하여야 한다고 정합니다.
조사를 요구할지는 재량이지만, 조사 결과를 받았다면 그것을 참고해 가장 적합한 처분을 결정하는 것은 의무입니다. 조사 요구의 상대방은 보호관찰소의 장, 소년분류심사원장 또는 소년원장이고, 조문은 이를 묶어 “보호관찰소장등”이라 부릅니다. 조문은 “이하”라고만 적어 두었으므로 그 범위를 ‘이 조에서만’으로 좁혀 말할 근거는 없습니다.
5. 2026년 10월 2일부터 제49조 문언이 바뀝니다 (기준일 현재 미시행)
이 글의 기준일은 2026년 9월 28일이고, 그 시점에 적용되는 제49조는 위 3.에 인용한 현행 문언입니다. 다만 법률 제21857호에 따라 2026년 10월 2일부터 제49조의 문언이 바뀝니다. 아직 시행 전이므로 현행처럼 쓰면 안 됩니다.
바뀌는 부분은 두 군데입니다.
| 항 | 현행 | 2026-10-02 시행 |
|---|---|---|
| 제1항 | “피의사건을 수사한 결과” | “피의사건의 수사 결과” |
| 제2항 | “해당 검찰청 검사에게 송치할 수 있다” | “해당 지방공소청 검사에게 송치할 수 있다” |
제3항은 그대로이고, 제49조의2와 제49조의3은 시행예정본에서도 문언이 같습니다.
시행일과 함께 확인해 둘 점이 하나 더 있습니다. 2026-10-02 시행분 부칙의 적용례ㆍ경과조치는 재정신청에 관한 것이어서, 제49조 개정규정에 붙은 적용례나 경과조치는 없습니다.
6. 조문 이력 — 지금의 문언을 만든 개정은 어느 것인가
혼동하기 쉬운 부분이라 따로 적습니다.
- 소년법 현행본 상단의 공포번호는 **법률 제17505호(2020. 10. 20., 타법개정, 시행 2021. 4. 21.)**입니다.
- 그러나 **제49조ㆍ제49조의2ㆍ제49조의3의 현행 문언을 만든 개정은 법률 제8722호(공포 2007. 12. 21.)**로, 상단 공포번호와 다릅니다.
- 제49조는 전문개정, 제49조의2와 제49조의3은 본조신설입니다.
- 법률 제17505호 부칙이 소년법에서 고친 것은 제32조제1항제7호와 제41조 본문의 “소년의료보호시설”을 “의료재활소년원”으로 바꾼 것뿐이고, 시행일은 공포 후 6개월이 경과한 날입니다. 제49조 계열 조문과는 관계가 없습니다.
또한 이 주제에 붙일 만한 판례는 확인되지 않았습니다. 사건번호를 들어 설명하는 자료를 보신다면 출처를 따로 확인하시기 바랍니다.
자주 묻는 형태로 정리
Q. 소년부 송치는 검사가 봐주지 않아서 가는 건가요? 조문 구조상 그렇게 읽히지 않습니다. 제49조제1항은 “보호처분에 해당하는 사유가 있다고 인정한 경우에는 …… 송치하여야 한다”로, 요건이 인정되면 송치가 의무인 구조입니다.
Q. 조건부 기소유예는 본인만 동의하면 되나요? 아닙니다. 제49조의3은 “소년과 소년의 친권자ㆍ후견인 등 법정대리인의 동의를 받아야 한다”고 정합니다. 소년과 법정대리인 양쪽의 동의가 조문상 의무로 적혀 있습니다.
Q. 조건부 기소유예에서 말하는 ‘선도’는 무엇인가요? 조문이 드는 것은 두 가지입니다. 제1호 범죄예방자원봉사위원의 선도, 제2호 소년의 선도ㆍ교육과 관련된 단체ㆍ시설에서의 상담ㆍ교육ㆍ활동 등입니다.
Q. 소년부에 갔다가 다시 검사에게 돌아올 수 있나요? 제49조제2항에 따라 소년부가 조사 또는 심리한 결과 동기와 죄질이 금고 이상의 형사처분을 할 필요가 있다고 인정할 때 결정으로써 검사에게 송치할 수 있습니다. 그리고 제3항에 따라 그렇게 송치한 사건은 다시 소년부에 송치할 수 없습니다.
Q. 조건부 기소유예를 받으면 기록이 남지 않나요? 이 세 조문에는 수사경력자료 처리나 선도 기간, 불이행ㆍ재범 시의 취소 여부와 효과에 관한 내용이 없습니다. 조문만으로는 단정할 수 없는 부분입니다.
참고 법령
- 소년법 제49조(검사의 송치) 제1항ㆍ제2항ㆍ제3항
- 소년법 제49조의2(검사의 결정 전 조사) 제1항ㆍ제2항ㆍ제3항ㆍ제4항
- 소년법 제49조의3(조건부 기소유예) 제1호ㆍ제2호
- 소년법 제32조제1항제7호, 제41조 (법률 제17505호 부칙 제5조제2항에 따른 개정 부분)
- 소년법 부칙(법률 제17505호, 2020. 10. 20.) 제1조ㆍ제5조제2항
- 소년법 부칙(법률 제21857호, 2026. 8. 4., 2026. 10. 2. 시행) 제1조ㆍ제11조ㆍ제13조ㆍ제15조
※ 본문 인용은 법제처 제공 소년법 원문(시행 2021. 4. 21., 법률 제17505호)에 따른 것이며, 시행예정 문언은 법률 제21857호(2026. 10. 2. 시행)에 따른 것입니다. 기준일은 2026년 9월 28일입니다.
