명예훼손 고소는 변호사가 대신해도 처벌불원은 달라요

입력 2026.10.03. 오전 10:08

명예훼손으로 누군가를 고소했을 때, 변호사에게 ‘고소를 대신 진행해 달라’고 맡길 수 있습니다. 하지만 나중에 마음을 바꿔 ‘처벌을 원하지 않겠다’는 의사를 전달해야 할 때는 어떨까요? 이 두 행위가 법적으로 같은 취급을 받는 건 아닙니다.

고소는 대리 가능—형사소송법 제236조

형사소송법은 명확하게 규정합니다.

제236조 고소 또는 그 취소는 대리인으로 하여금 하게 할 수 있다.

여기서 ‘대리인’은 변호사를 포함합니다. 피해자가 변호사에게 고소를 위임하거나, 제출한 고소를 취소하도록 위임할 수 있다는 뜻입니다. 이 조문이 명시적으로 “할 수 있다”고 했으므로, 고소 대리는 법이 허용하는 소송행위입니다.

명예훼손죄 중 일부는 반의사불벌죄에 해당할 수 있습니다. 반의사불벌죄란 피해자가 ‘처벌을 원하지 않는다’는 의사를 명시하면 법원이나 검사가 더 이상 기소할 수 없는 범죄를 말합니다.

형사소송법은 반의사불벌죄에 대해 제232조(고소취소의 시한과 재고소 금지)만 준용한다고 정했을 뿐, 처벌불원 의사표시를 대리할 수 있다는 규정은 따로 두지 않았습니다. 고소를 대리할 수 있다는 제236조도 준용하지 않습니다.

대법원은 2023년 판결에서 이를 명확히 했습니다.

반의사불벌죄에서 처벌불원 의사는 원칙적으로 대리가 허용되지 않습니다. 그 이유는:

법의 문언이 명확합니다 — 법에서 “피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다”고 했으므로, 처벌을 원할지 말지는 피해자 본인의 의사여야 합니다.
특별한 규정이 없는 한 피해자 본인이 결정해야 합니다 — 고소와 달리 처벌불원에 대한 대리 규정이 형사소송법에 없으므로, 이를 대리로 처리하는 것은 법의 범위를 벗어납니다.
처벌불원은 일신전속적입니다 — 변호사가 피해자를 대신해 “처벌을 원하지 않는다”고 표현한다고 해서, 그것이 피해자 본인의 진정한 의사라고 보장할 수 없습니다.

흥미롭게도, 대법원은 2009년 판결에서 다음을 명시했습니다. 피해자가 미성년자라도 의사능력이 있으면 피고인에 대한 처벌불원이나 처벌희망 의사표시 철회를 단독으로 할 수 있습니다. 이 경우 법정대리인(부모 등)의 동의나 대리는 필요하지 않습니다.

반대로, 피해자가 의사능력이 없다면(예: 의식불명) 성년후견인이 선임되어 가정법원 허가를 받았더라도 그 성년후견인이 대신 처벌불원 의사를 결정·표시할 수 없습니다. 대법원은 이것이 피해자의 진정한 의사를 보호하기 위한 원칙이라고 설명했습니다.

명예훼손이나 다른 반의사불벌죄로 고소한 후 처벌을 원하지 않을 때는, 변호사의 도움을 받아 서류를 준비할 수 있지만, 처벌불원이라는 의사 자체는 반드시 본인이 결정하고 표시해야 합니다.

최종 확인일: 2026-10-03

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