명예훼손 고소는 변호사가 대신 해도 처벌불원은 본인이 해야 하나요?

입력 2026.10.03. 오전 10:08

요약 및 결론: 형사소송법 제236조는 "고소 또는 그 취소는 대리인으로 하여금 하게 할 수 있다"고 정해 고소와 고소취소만 대리를 허용한다. 처벌을 원하지 않는다는 의사표시(처벌불원)나 처벌희망 의사표시의 철회는 이 조문에 나오지 않으며, 형사소송법에 이를 대리할 수 있다는 근거 규정 자체가 없다. 대법원 2023. 7. 17. 선고 2021도11126 판결의 다수의견은 반의사불벌죄에서 처벌불원 의사결정 자체는 "원칙적으로" "특별한 규정이 없는 한" 피해자 본인이 해야 한다고 밝혔다.

(해당 서술 삭제 또는 "명예훼손·모욕 분쟁에서") "고소는 변호사에게 맡겼으니 합의서(처벌불원서) 제출도 변호사가 알아서 처리해 주는 것 아니냐"는 오해가 흔하다. 이런 오해가 있을 수 있다, 소송조건의 성립 여부를 좌우하는 만큼 절차가 어긋나면 공소기각이라는 결과로 이어질 수 있다. 아래에서 조문과 판례 문언을 근거로 대리 가능 범위를 정리한다.

형사소송법 제236조가 대리를 허용하는 것은 정확히 무엇인가

제236조는 항·호 구분 없는 단일 문장으로, “고소 또는 그 취소는 대리인으로 하여금 하게 할 수 있다”고만 규정한다. 대리할 수 있는 것은 ‘고소’와 ‘그 취소’ 두 가지뿐이고, 조문에 등장하는 말은 ‘변호사’가 아니라 ‘대리인’이다. 어미도 “할 수 있다”는 재량 규정이며, 처벌불원 의사표시나 처벌희망 의사표시의 철회는 이 조문의 적용 대상으로 언급되어 있지 않다.

처벌불원은 왜 고소취소와 다르게 취급되나

형사소송법은 반의사불벌죄의 처벌희망 의사표시 철회에 대해 제232조제3항에서 “제1항과 제2항을 준용한다”는 규정 하나만 둔다. 이는 고소취소의 시한과 재고소 금지 규정을 가져오는 것일 뿐, 대리를 허용하는 제236조를 준용한다는 문구는 없다. 대법원 2021도11126 다수의견은 이 차이를 두고 “고소 및 고소취소에 관한 규정에서 규율하는 법원칙을 반의사불벌죄의 처벌불원의사에 대하여는 적용하지 않겠다는 입법적 결단”이라고 설명했다.

같은 판결은 처벌불원의사에 “일신전속적인 특성”이 있다고 밝혔다. 법정대리인의 의사표시조차 “그 자체로 피해자의 의사가 아닐 뿐만 아니라 피해자의 진실한 의사에 부합한다는 점에 관한 담보가 전혀 없다”고 지적했는데, 이 논리는 변호사 등 임의대리인에게도 그대로 적용된다.

대법원 2021도11126 판결은 명예훼손 사건에서 나온 것인가

아니다. 이 판결은 교통사고처리 특례법 위반(치상) 사건이며, 대리를 시도한 사람도 변호사가 아니라 의식불명 상태였던 피해자의 성년후견인(법률상 배우자)이었다. 가정법원 심판은 성년후견인의 법정대리권 범위에 ‘소송행위’를 포함시키고 그 행사에 법원 허가를 받도록 정했음에도, 다수의견은 허가를 얻었더라도 대리할 수 없다고 판단했다. 대법관 5인의 반대의견(가정법원 허가를 받으면 가능하다는 입장)이 있었던 전원합의체 판결이다.

즉 이 판결이 명예훼손 사건에서 변호사의 처벌불원 대리 가부를 직접 판단한 것은 아니다. 다만 “처벌불원 의사결정 자체는 특별한 규정이 없는 한 피해자 본인이 해야 한다”는 법리는 반의사불벌죄 전반에 적용되는 일반론으로 제시되었으므로, 명예훼손 사건에도 같은 논리가 적용될 근거가 된다.

의사능력만 있으면 미성년자도 단독으로 처벌불원을 할 수 있나

그렇다. 대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 판결(전원합의체)은 청소년성보호법상 반의사불벌죄 사건에서, 의사능력 있는 피해 청소년은 법정대리인의 동의 없이 단독으로 처벌불원 의사표시나 처벌희망 의사표시의 철회를 할 수 있다고 판단했다. 이 사건에서는 14세 10개월 피해자의 철회 의사표시가 유효하다고 인정되었으며, 이 판단에도 반대의견이 있었다.

이 판례는 ‘의사능력 있는 본인이 직접 결정하는 것’이 처벌불원의 원칙임을 보여준다. 거꾸로 말하면 대법원이 문제 삼는 지점은 본인이 아닌 제3자가 그 의사를 “형성하거나 결정”하는 것이지, 본인이 이미 정한 의사를 대리인이 서면으로 제출·전달하는 행위까지 금지했는지는 이 두 판결만으로는 확인되지 않는다.

변호사에게 맡기면 처벌불원 절차에서 아무 역할도 못 하나

그렇지는 않다. 위 두 판결이 막은 것은 변호사나 후견인 등 제3자가 피해자를 대신해 처벌불원 의사를 “형성하거나 결정”하는 것이다. 반면 피해자 본인이 이미 결정한 의사를 서류로 정리하거나 법원에 제출하는 과정에서 대리인이 관여하는 것이 금지되는지는 [글감]의 판결문만으로는 단정할 수 없다. 이 글은 처벌불원 의사표시 자체의 대리 가부에 관한 조문·판례 문언만 정리하며, 실무 절차의 세부 진행 방식은 다루지 않는다.

실제 처벌 수위·시행 관련 확인 사항

이 글의 쟁점은 형량이 아니라 소송조건(처벌불원)의 성립 요건이므로 법정형·양형 통계는 다루지 않는다. 공표된 통계나 양형기준 수치는 [글감]에 포함되어 있지 않아 “공표 자료 없음”으로 밝힌다.

형사소송법 제236조는 법률 제21857호(시행 2026-10-02)에서도 문언이 유지되지만, 이 문언을 만든 개정 자체는 연혁 표기가 없어 확인되지 않는다. 같은 법률이 손질한 제237조(고소·고발의 방식)의 구체적 문언 변경 내용은 [글감]에 없으므로 단정하지 않는다. 아울러 같은 법률 중 제197조의4(수사의 경합), 제220조의2(압수ㆍ수색ㆍ검증의 영상녹화), 제244조의6(피의자신문 등의 녹음), 제260조(재정신청), 제261조(지방공소청장 등의 처리) 개정규정은 2026-10-03 기준 시행 전(각각 2027-02-05, 2027-08-05 시행)이므로 이 글의 논지와는 무관하지만 혼동하지 않도록 밝혀둔다.

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