명예훼손 고소는 대리할 수 있는데, 처벌불원은 본인이 해야 하나요?
고소와 처벌불원은 구별해야 합니다. 형사소송법 제236조는 “고소 또는 그 취소는 대리인으로 하여금하게 할 수 있다”고 정합니다. 따라서 변호사가 대리인으로 고소하거나 고소를 취소할 수 있습니다. 다만 조문이 정한 대상은 고소와 그 취소이며, 처벌불원 의사표시는 포함되어 있지 않습니다.
반의사불벌죄의 처벌불원에 관해 대법원은 원칙적으로 대리가 허용되지 않고, 특별한 규정이 없는 한 처벌을 원하지 않는다는 의사결정 자체는 피해자 본인이 해야 한다고 판단했습니다. 형사소송법 제232조 제3항은 처벌희망 의사표시를 철회한 경우 고소취소의 시한과 재고소 금지 규정을 준용하지만, 대리고소를 정한 제236조까지 준용하지는 않는다는 이유입니다.
그러므로 “변호사가 고소를 대신했으니 처벌불원도 대신 결정할 수 있다”는 결론은 성립하지 않습니다. 여기서 대법원이 부정한 것은 제3자가 피해자를 대신해 처벌불원 의사를 형성하거나 결정하는 것입니다. 피해자가 스스로 결정한 의사를 다른 사람이 단순히 전달하거나 서류로 제출하는 문제까지 이 판결이 직접 판단한 것은 아닙니다.
이 판단이 나온 2023년 대법원 판결은 명예훼손 사건이 아니라 교통사고처리 특례법 위반 사건입니다. 변호사의 대리를 판단한 사건도 아니므로, 명예훼손 사건의 모든 상황에 대한 직접 판결로 소개해서는 안 됩니다. 다만 판결의 반대의견은 형법 제307조·제309조와 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항·제2항 등에 따른 명예훼손죄 중 일부를 반의사불벌죄의 예로 들었습니다. 명예훼손이라는 이름만으로 일률적으로 판단할 수 없는 이유입니다.
피해자 본인의 의사라는 원칙이 반드시 법정대리인의 동의를 요구한다는 뜻도 아닙니다. 대법원은 2009년 판결에서, 의사능력이 있는 피해자라면 미성년자라도 해당 반의사불벌죄의 처벌불원 또는 처벌희망 의사표시 철회를 단독으로 할 수 있다고 판단했습니다.
참고 판결: 대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 판결; 대법원 2023. 7. 17. 선고 2021도11126 판결
참고 법령·조문
- 형사소송법 제232조 제1항·제2항·제3항, 제236조
- 형법 제307조, 제309조
- 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항·제2항
관련 판례
[1] [다수의견] 형사소송법상 소송능력이라 함은 소송당사자가 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력, 즉 피고인 또는 피의자가 자기의 소송상의 지위와 이해관계를 이해하고 이에 따라 방어행위를 할 수 있는 의사능력을 의미한다. 의사능력이 있으면 소송능력이 있다는 원칙은 피해자 등 제3자가 소송행위를 하는 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다. 따라서 반의사불벌죄에 있어서 피해자의 피고인 또는 피의자에 대한 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는, 위와 같은 형사소송절차에 있어서의 소송능력에 관한 일반원칙
[1] [다수의견] 반의사불벌죄에서 성년후견인은 명문의 규정이 없는 한 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 결정하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 행위를 할 수 없다. 이는 성년후견인의 법정대리권 범위에 통상적인 소송행위가 포함되어 있거나 성년후견개시심판에서 정하는 바에 따라 성년후견인이 소송행위를 할 때 가정법원의 허가를 얻었더라도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 아래와 같다. (가) 형사소송절차 규정을 해석·적용할 때에는 절차적 안정성과 명확성이 무엇보다 중요하므로
